המקרה שלפנינו ממחיש באופן מובהק את הסכנות עליהן התרעתי בדבריי אלה. בענייננו, הצדדים, שהם אנשי עסקים שהיו מיוצגים היטב, הביעו במפורש את כוונתם שלא להתקשר באופן מחייב במסגרת הפרטיכל; התנאי הצורני שהם קבעו, לפיו בלא "חתימה מלאה" לא יהיה תוקף לטיוטות - לא התקיים; אפילו דרישת הכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין, שחלה בנסיבות העניין - לא מולאה. בנוסף, הפטריארך הבהיר במפורש כי אין הוא רואה עצמו מוסמך לחייב את הפטריארכיה בהתקשרות בשלב זה, כאשר הדבר היה ידוע לשני הצדדים. לדידי, די בשלל הרכיבים "הפורמאליים" הללו כדי ללמד על כך שהפרטיכל אינו יכול להוות הסכם פשרה מחייב, ולפיכך להצדיק את דחיית התביעה, ללא צורך להידרש כלל לבחינה מהותית של כוונת הצדדים. אכן, לשיטתי גם בחינה מהותית של יסוד גמירות הדעת מובילה לאותה מסקנה עצמה. ואולם, יתרונן של הדרישות "הפורמאליות" הוא בכלים שהן מעמידות לרשות הצדדים להסדיר את יחסיהם החוזיים כרצונם, באופן שיהיה ברור הן להם והן לבתי המשפט. כאמור, כלים אלה יעילים ומועילים במיוחד כשמדובר בהתנהלות בין אנשי עסקים המיוצגים היטב, כדוגמת המקרה בו עסקינן. אכן, רק התעלמות מהניתוח ה"פורמאלי", תוך התמקדות ביסוד גמירות הדעת לבדו, עלולה להביא לחילוקי דעות בתיק מסוג זה. חילוקי דעות אלה משמעם אי ודאות, המזמינה התדיינות מיותרת. אכן, המטוטלת בפסיקתנו בתחום דיני החוזים נעה באופן מופרז לכיוון הקוטב המהותי. טוב נעשה אם נסיט את כיוון תנועתה, ונשיב לדיני החוזים הישראליים, לא כל שכן כשמדובר בחוזה העסקי, מידה מסוימת של פורמאליזם, אשר תמתן את אי הוודאות, ותתרום לשימוש יעיל ומושכל במכשיר החוזי.
סיכום ביניים
- מהאמור עד כה עולה כי בין הפטריארכיה לבין הימנותא לא נכרת הסכם פשרה מחייב במהלך המשא ומתן שהתקיים ביניהן. על כך שהפרטיכל לא עולה כדי זיכרון דברים מחייב (היא הטענה הניצבת במוקד דיוננו), אשר כובל את הצדדים באחת מהחלופות שבהסכם הפשרה, ניתן ללמוד משלל טעמים שעניינם גמירות דעת הצדדים להתקשר בהסכם פשרה בעת אירוע הקראת הפרטיכל, וכן מטעמים "פורמאליים" שעניינם בדרישות הצורה החלות בנסיבות המקרה. לפיכך, הפרטיכל הוא מסמך ביניים, אשר קבע הוראות מחייבות בדבר אופן ניהול המשא ומתן, ואולם ככל שמדובר בעסקה הסופית - הסכם הפשרה - הוראותיו הן בגדר נייר עזר, ומעולם לא השתכללו לכדי חוזה מחייב.
- מסמך הביניים שבמוקד דיוננו אינו איפוא זיכרון דברים מחייב. כשלעצמי זהו מסמך עזר בלבד, שככל שיש בו הוראות מחייבות מבחינה חוזית, הן נוגעות לאופן ניהול המשא ומתן בלבד, ובוודאי שלא לעסקה הסופית - הסכם הפשרה. מאחר שאין חולק כי משא ומתן זה לא הניב בהמשכו הסכם פשרה, הרי שמסקנה זו מציבה את המשך דיוננו במישור הטרום-חוזי. למישור זה אפנה איפוא כעת.
חובת תום הלב
- כזכור, חיובה הכספי של הפטריארכיה אשר ניצב במוקד הערעור דנן, נשען על מסקנתו של בית המשפט קמא בדבר הפרתה של הפטריארכיה את חובת תום הלב. בתמצית, לגישתו של בית המשפט קמא, על רקע פרטיו של המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, ההסתמכות שזה הקים אצל קק"ל, והיעדר "אמתלא מבוררת ומוצדקת להימנע מחתימת הסכם הפשרה" - נסיגתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן מבטאת הפרה של החובה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים, וזאת במידת חומרה המצדיקה פסיקת פיצויי קיום לטובתה של הימנותא (פסקאות 170-169 לפסק הדין קמא). כפי שיפורט בפסקאות הבאות, עמדתי בסוגיה זו שונה. לדידי, בחינת המקרה על רקע מכלול נסיבותיו מובילה למסקנה כי הפטריארכיה הייתה רשאית לסגת מהמשא ומתן בנסיבות בהן עשתה זאת; ועל אחת כמה וכמה כי אין מדובר במקרה בו התנהלותה מקימה "זעקת הגינות". בטרם אנמק עמדתי זו, אעמוד על יסודות אחדים של חובת תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים הרלוונטיים לענייננו.
הערה: יצוין כי חברי, הנשיא עמית, הדגיש חזור והדגש בחוות דעתו כי דיונו בסוגיית הפרת חובת תום הלב נשען על ההכרה בפרטיכל כהסכם פשרה מחייב, ועל הפרתה של הפטריארכיה את חוזה זה. ממילא, חברי נמנע מלקבוע כי בהנחה שהפרטיכל אינו מהווה הסכם פשרה תקף (כעמדת בית המשפט קמא) התנהלות הפטריארכיה עולה לכדי חוסר תום לב. בהינתן קביעתי שהפטריארכיה וקק"ל לא התקשרו בהסכם הפשרה, צעדיי בסוגיית תום הלב ייעשו על הקרקע שפרש בית המשפט קמא, ולא על זו שמציג חברי.
- על פי סעיף 12 לחוק החוזים, "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". אחד המקרים הטיפוסיים בהם זיהתה הפסיקה אפשרות להפרת חובה זו בשלב המשא ומתן הוא "פרישה ממשא ומתן ממניעים שאינם ענייניים, באופן הפוגע בציפייתו הסבירה של הצד שכנגד" (ערעור אזרחי 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט ניל הנדל [נבו] (29.1.2017) (להלן: עניין חלפון); ראו גם: פרידמן וכהן, בעמ' 708-705). ודוק, נקודת המוצא בהקשר זה היא כי לא כל משא ומתן מוליד חוזה, וכי לצדדים עומדת הזכות לפרוש ממנו בכל שלב (ראו: עניין חלפון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט הנדל; וראו גם: ערעור אזרחי 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467 (1985) (להלן: עניין חברת ס.ג.פ.); פרידמן וכהן, בעמ' 700-699). אלא שלנוכח החובה שכונן המחוקק בסעיף 12 לחוק החוזים, זכות זו איננה מוחלטת, ומימושה צריך להיעשות בתום-לב, דהיינו בדמות "פרישה המודרכת על-ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ערעור אזרחי 2701/99 פנטי נ יצהרי, פ"ד נה(5) 721, 727 (2001); וראו עניין חלפון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט הנדל, אשר הביא דברים אלו; וכן השוו, ביחס למקומם של "שיקולים ענייניים" כאמור: עניין חברת ס.ג.פ., בעמ' 467). עיון בפסיקה מעלה כי בין השיקולים שהובאו לבחינת סוגיה זו, אשר ככל בחינת מילוי חובת תום-לב צריכה להיעשות מנקודת מבט אובייקטיבית, מצויים הסיבה בגינה פרש מהמגעים הצד המואשם בחוסר תום-לב, ציפיותיהם של הצדדים ביחס לכריתת החוזה בהינתן המצגים שהוצגו ביחס לכך, ומערך היחסים והכוחות ביניהם (ראו: עניין חלפון, בפסקאות 14-9 לחוות דעתו של השופט הנדל; פרידמן וכהן, בעמ' 708). כפי שאסביר עתה, בחינת שלושת היבטים אלה בנסיבות המקרה דנן מובילה למסקנה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן לאחר חודש אפריל 2008 אינה עולה כדי חוסר תום-לב.
- ראשית, הטעמים שבגינם פרשה הפטריארכיה מהמשא ומתן. לפי גרסתה של הפטריארכיה, אשר לא נדחתה על ידי בית המשפט קמא (ונראה שאף לא על ידי הימנותא), הסיבה המרכזית לפרישה זו הייתה נסיגת מקור המימון עליו הסתמכה (ראו סעיף 9 לסיכומי הפטריארכיה בהליך דנן). ואכן, כפי שעולה מתצהירו של מר סופר, סביב השנים 2006-2005 החלו להתקיים מגעים בין קבוצת סופר לבין הפטריארכיה, בין היתר ביחס לעסקה שתכלול את רכישת זכויות החכירה במקרקעין בתמורה לסכום שיכלול את תשלום הפשרה להימנותא; אלא שבחודשים אפריל-מאי 2008, החליטה קבוצת סופר למשוך את ידה ממגעים אלה בשל עובדות שהתגלו ביחס להיקף המקרקעין ומטעמים של כדאיות העסקה (ראו: פסקאות 65, 91 לפסק הדין קמא). בית המשפט קמא לא הטיל ספק בעדות זו של מר סופר, ונקל לראות כי היא עולה בקנה אחד עם כרונולוגיית הזמנים המוסכמת שלפיה המפגש האחרון בין נציגי הימנותא והפטריארכיה נערך ביום 15.4.2008, כאשר לאחריו חל הנתק בין הצדדים.
- בנקודה זו עולה השאלה, האם המשא ומתן המקביל שקיימה הפטריארכיה עם מר סופר וקבוצתו ביחס להעברת הזכויות במקרקעין מהווה התנהלות פסולה בפני עצמה? בניגוד לטענותיה של הימנותא, אני סבור כי התשובה לכך שלילית. נקודת המוצא בהקשר זה נעוצה בכך שעצם העברת זכויותיה של הפטריארכיה במקרקעין לצד ג', לא עמדה בניגוד לחובות אותן נטען כי היא קיבלה על עצמה. כך עולה מקביעותיו של בית המשפט קמא (פסקה 164 לפסק הדין קמא), כך עולה מטיוטת הסכם ברירת המחדל שצורף לפרטיכל (ראו סעיף 2 לטיוטה זו, בו נקבע כי התחייבויות הצדדים עומדות "מבלי לגרוע מזכויות הצדדים להמחות זכויותיהם לאחרים", ואשר נראה כי תוקן לפי דרישת הפטריארכיה; ראו סעיף 362 לסיכומי הפטריארכיה בהליך קמא) וכך עולה מעדותו של עו"ד וינרוט בחקירתו הנגדית (ראו פרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018, בעמ' 88). בהינתן שכך, המשא ומתן שקיימה הפטריארכיה עם קבוצת סופר נעשה ביחס לעסקה אפשרית כשרה, שתכליתה מימון ההסכם ההולך ומתגבש עם קק"ל - תכלית שאין ספק כי היא עניינית וראויה. בנקודה זו יש להבהיר כי איננו עוסקים במשא ומתן ביחס לעסקה נוגדת, בגדרה יכולה הייתה קבוצת סופר לבוא תחת קק"ל. אכן, יתכן שזה היה המצב אלו הייתה הפטריארכיה בוחרת בנתיב שסללה טיוטה ב' לפרטיכל, שעניינו בהארכת החכירה במקרקעין. ואולם, נראה שאין מחלוקת על כך שהפטריארכיה לא הביעה נכונות להתחייב על המתווה האמור, ואף בפרטיכל הוא מוצג רק כאפשרות חלופית, שהפטריארכיה רשאית לפי שיקול דעתה לבחור בה, אך רשאית גם שלא לעשות כן (ראו סעיף 4 לפרטיכל).
- עסקינן, איפוא, בפרישה ממשא ומתן בשל נסיגתו של מקור מימון, שהמגעים לגיוסו היו תקינים ועניינים, כמתואר לעיל. טעם זה מהווה בעיניי טעם כשר לפרישה ממשא ומתן בנסיבות המקרה דנן. ודוק, יתכן שכעניין של התנהלות ראויה וערכית, טוב הייתה עושה הפטריארכיה אילו הייתה חושפת בפני קק"ל את עובדת קיומו של המשא ומתן עם קבוצת סופר בשלב מוקדם יותר (זאת בהנחה שקק"ל אכן לא ידעה על הדבר, הנחה בה מטילה הפטריארכיה ספק; ראו סעיפים 367-366 לסיכומי הפטריארכיה בהליך קמא). ואולם, "ענייננו ביושר לבב ולא בגמישות האופי או בנועם הליכות" (עניין חברת ס.ג.פ., בעמ' 467). בנסיבות דנן, אף אם אכן לא גילתה הפטריארכיה לקק"ל על דבר המגעים עם קבוצת סופר, לא מצאתי שמדובר בהתנהלות העולה כדי חוסר תום-לב, בוודאי לא חוסר תום לב מהותי. זאת בייחוד בהינתן שני ההיבטים הנוספים, אליהם אתייחס כעת.
- שנית, ציפיותיהם של הצדדים ביחס לסטטוס החוזי. כאמור לעיל, נימוק מרכזי עליו נשען בית המשפט קמא במסגרת קביעתו כי פרישת הפטריארכיה מהמשא ומתן עולה כדי חוסר תום-לב הוא ההסתמכות שיצרו מצגיה ביחס לכוונתה להתקשר בהסכם הפשרה אצל קק"ל (ראו פסקה 168 לפסק הדין קמא). ואולם, כפי שעולה מחלקיה הקודמים של חוות דעתי, לדידי המצג שהציגה הפטריארכיה ביחס לכוונתה הסופית להיקשר בהסכם פשרה אינו משמעותי כפי שטוענת קק"ל. די להזכיר, בהקשר זה, את החשדנות בה לטעמי יש לנקוט כאשר בוחנים את משמעותו של מעמד הקראת הפרטיכל (ראו פסקאות 40-33 לעיל); את הסתייגותו המפורשת של הפטריארך מהחתימה על הפרטיכל (ראו פסקאות 52-49 לעיל); וקשיים נוספים שעולים במישור גמירות הדעת. כל אלו, כך אני סבור, מלמדים על כך שמצגיה של הפטריארכיה ביחס לכוונתה להתחייב בעסקה סופית עם קק"ל אינם כצעקתה, ובהתאם, כי אין להפריז בהסתמכותה של קק"ל על מצגים אלה.
- שלישית, מערכת היחסים הכוללת בין הצדדים. כפי שנקבע בעבר בפסיקתנו, את הנסיבות הפרטניות, אשר נטען כי הן מקימות חוסר תום לב, יש לבחון באספקלריה של ההקשר הרחב יותר בו מתקיימים המגעים בין הצדדים, ובמסגרת זו לתת משקל אף להתנהלותו ותום ליבו של "הניזוק", כלומר של הצד הטוען כי נפגע מחוסר תום הלב של המתקשר האחר (ראו: עניין חלפון, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט הנדל; ערעור אזרחי 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים, פסקאות כ"ז-כ"ח [נבו] (14.6.2009); והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 751-748). בענייננו, דומני שהתנהלותה של קק"ל לאורך הדרך - ההתנהלות שביחס אליה יש לבחון את הטענות לחוסר תום ליבה של הפטריארכיה - מקשה עד מאוד על קבלתן של טענות אלו.
- בהקשר זה, יש להזכיר את שכבר צוין - עסקינן במשא ומתן שהולדתו, במידה רבה, בחטא. משא ומתן זה הונע על ידי לחץ בלתי לגיטימי, אשר הפעילה קק"ל על הפטריארכיה - בעיקר עמידתה בסירובה למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתה בעקבות עסקת המרמה, אך גם השימוש בסוגיית ההכרה הרשמית של מדינת ישראל בפטריארך תיאופולוס כקלף מיקוח (וראו ההתייחסות לעניין זה בסעיפים 3, 4 ו-6.2 לפרטיכל). ויודגש: מחומר הראיות עולה באופן ברור למדי כי קק"ל הבינה בשלב מוקדם כי לפטריארכיה לא היה חלק בגיבוש עסקת המרמה, וכי זו המסקנה אליה צפוי להגיע בית המשפט במסגרת תביעת הפטריארכיה (ראו הערה בפסקה 12 לעיל). משמעות הדבר היא שלאחר שרומתה, ולמרות התבהרות התמונה העובדתית, ביקשה קק"ל לגלגל את נזקיה מהתרמית על קופת הפטריארכיה, דהיינו לרפא את מלוא הפסדיה באמצעות גלגולם על כתפי צד ג' תם לב. אם התנהלות זו מצד גוף ציבורי מעוררת שאלות ערכיות, הרי שהעובדה שלצורך מהלך זה גויסו שני מנופי לחץ פסולים - האחד, הכרת המדינה במינוי הפטריארך תיאופולוס (פעולה המעלה חשש לשימוש למטרה זרה בכוח המדינה); השני, סירוב למחוק את הערות האזהרה (גם כשהיה ברור כי נרשמו שלא כדין) - מעוררת תהיות במישור החוקיות, שמאחר שלא נידונו לפנינו, אמנע מלהרחיב את העיסוק בהן. לענייננו, אסתפק בקביעה כי מערך הכוחות שעל בסיסו התנהל המשא ומתן הנידון הוא כזה בו הפטריארכיה ניצבה בעמדת חולשה, ועובדה זו מוסיפה לקושי שבזיהוי התנהלותה של הפטריארכיה כמגלמת חוסר תום לב, ובוודאי ככזו אשר מקימה "זעקת הגינות" לטובת קק"ל.
- סיכומה של סוגיית תום הלב, בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, בפרישתה מהמשא ומתן לא הפרה הפטריארכיה את חובת תום הלב שחלה עליה. מסקנה זו נשענת על הטעמים מהם נבעה, כפי הנראה, פרישה זו; על מסקנת דיוני שלעיל שלפיה הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב במהלך המגעים שהתקיימו ביניהם; ועל התמונה הרחבה של מערך היחסים והכוחות בנסיבות המקרה. בהיעדרו של חוסר תום לב המצדיק פיצויים כלשהם, על אחת כמה וכמה שאין מדובר באחד מהמקרים הנדירים בהם חוסר תום הלב עשוי להצדיק פסיקת פיצויי קיום (על חריגותם של מקרים אלו, ראו: ערעור אזרחי 8265/15 בתי זיקוק לנפט בערעור מיסים נ' קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ), פסקה 15 [נבו] (1.12.2016); עניין חלפון, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט הנדל).
עוללות - אישור הסינוד להסכם הפשרה
- תם, אך לא נשלם. שני עניינים נוספים מחייבים התייחסות, ולוּ קצרה. שניהם נוגעים לאישור שנתן, על פי קביעת בית המשפט קמא, הסינוד להסכם הפשרה באפריל 2008. הראשון, עניינו בשאלה הדיונית של המצאת הפרוטוקולים בהתאם להחלטות בית המשפט שניתנו בעניין זה; השני, עניינו נפקות האישור האמור. אתייחס לעניינים אלה כסדר הצגתם.
- בהחלטה שניתנה על ידי מותב תלתא של בית משפט זה (השופט יצחק עמית בהסכמת השופטים יורם דנציגר ומני מזוז) במסגרת הליכי הגילוי בתיק דנן, נקבע כי על הפטריארכיה להעביר להימנותא נסח המפרט את תוכן הדיון בישיבות הסינוד מהתאריכים 10.4.2008 ו- 21.4.2008 (להלן: ישיבות אפריל 2008), וכן להפקיד בבית המשפט קמא העתקים מצולמים של הפרוטוקולים מישיבות אפריל 2008 עם תרגום נוטריוני לעברית (רשות ערעור אזרחי 5247/15 ג'אנופולוס נ' הימנותא בערעור מיסים [נבו] (28.8.2016)). החלטה זו לא קוימה על ידי הפטריארכיה, ועובדה זו עומדת כמובן לחובתה, ויכולה להצדיק הטלת סנקציות שונות, עד כדי מחיקת כתב ההגנה. בית המשפט קמא סבר כי אין הצדקה לנקוט בנסיבות המקרה בסנקציה המחמירה של מחיקת כתב ההגנה (ראו פסקה 37 לפסק הדין קמא), ולאור האמור בהמשך הדברים בעניין נפקות אישור הסינוד (פסקה 94 להלן), סבורני כי צדק בכך. עוד קבע בית המשפט קמא, בין השאר לאור האמור, כי יש להניח את ההנחה המטיבה עם הימנותא בעניין זה, דהיינו שאישור הסינוד להסכם הפשרה ניתן בישיבות אפריל 2008 (ראו פסקאות 156-149 לפסק הדין קמא). גם בכך סבורני שצדק. לבסוף, תוצאה אחרונה שיש לייחס להפרת הוראת בית המשפט היא בעניין הוצאות המשפט. לכך אתייחס בסוף פסק דיני.
- מהי נפקות העובדה שנקבע כי הסינוד אישר לבסוף בישיבות אפריל 2008 את ההתקשרות בהסכם פשרה? לדידי, אין בעובדה זו כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי, לפיה אין כל הסכם פשרה בר תוקף בין הצדדים, זאת משני טעמים, שכל אחד מהם עומד בפני עצמו: ראשית, מבחינת הדרישות הפורמאליות, כפי שראינו, הצדדים הבהירו כי על מנת שהסכם הפשרה יהיה מחייב נדרשת "חתימה מלאה" של הצדדים על הסכם הפשרה (ראו פסקאות 71-66 לעיל), ובנוסף כי ההתקשרות בהסכם הפשרה מחייבת עמידה בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו פסקאות 76-72 לעיל). אישור הסינוד, אף אם ניתן, בוודאי שאינו מהווה עמידה בדרישה ל"חתימה מלאה", ואף לא בדרישת הכתב; שנית, בשנה שחלפה בין מועד הקראת הפרטיכל (12.3.2007) למועד אישור הסינוד (אפריל 2008) התגלעו מחלוקות בין הצדדים, והוצבו דרישות חדשות משני הצדדים, כך שבשלב זה לא ניתן היה להיקשר עוד בהסכם הפשרה בנוסח שצורף לפרטיכל, או בכל נוסח מוסכם אחר. ואכן, גם בית המשפט קמא וגם חברי אינם סבורים כי אישור הסינוד, כשלעצמו, מגבש הסכם מחייב. לשיטת בית המשפט קמא, אישור זה הוא חלק מהנסיבות המגבשות את חוסר תום הלב מצד הפטריארכיה. לשיטת חברי, זוהי עמידה בתנאי שנקבע בהסדר הפשרה המחייב שנכרת שנה לפני כן, במעמד הקראת הפרטיכל. כאמור, לדידי שתי הגישות הללו אינן יכולות לעמוד.
סוף דבר
- חברי חתם את חוות דעתו בציטוט מתוך דברים שכתבתי בעבר, ולפיו "אין אנו מתעניינים ברצונותיהם הכמוסים והנסתרים של הצדדים למשא-ומתן, אלא רק במה שמתגלה לעיניו של צופה בלתי-תלוי" (עופר גרוסקופף "סיווג מסרים המוחלפים במהלך משא-ומתן" עיוני משפט כב 745, 767 (1999)). על דברים אלו עומד אני גם היום, אלא שבענייננו, המחזה המתגלה לעיניו של צופה בלתי-תלוי הוא של צדדים שהיו מעוניינים, כל אחד מטעמיו, להגיע בשנים 2008-2005 להסכם פשרה שייתר את ההתדיינות שהתנהלה ביניהם באותה עת ביחס לתוצאות פרשיית המרמה, ואולם המשא ומתן ביניהם מעולם לא הבשיל לכדי חוזה מחייב, ומערכת יחסיהם הוסדרה בסופו של יום רק בפסק הדין שניתן בשלהי שנת 2013. למען האמת - ניכר כי כל תכליתה של התדיינות הנוכחית נגד הפטריארכיה, בה פתחה הימנותא באמצע שנת 2011 בעקבות פסקי הדין הפליליים שניתנו בפרשייה, היא להפוך את תוצאתו הצפויה של ההליך הקודם - הפסד הימנותא, משנקבע כי לפטריארכיה לא היה יד ורגל בפרשיית התרמית, ועל כן יש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הימנותא.
- לא אוכל לסיים את חוות דעתי מבלי לומר דבר מה בעניין תחושות הצדק. דנים אנו בטיעוני הצדדים כבית משפט, וממילא חובתנו לפסוק על פי הדין. יחד עם זאת, חשוב להבהיר כי, למיטב הכרתי, התוצאה אליה הגעתי היא לא רק נכונה משפטית, אלא גם צודקת מבחינה ערכית. אין ספק כי פרשיית המרמה, שהיא "המשגה הגורלי" שהוליד את הטרגדיה בה עסקינן, היא פרשה חמורה מאד. היא חמורה בשל נבזותם של הנוכלים, אשר גזלו מקק"ל בתחבולה שפלה סכומי עתק; היא חמורה אף בשל התנהלותו של עו"ד ויינרוט, שסירב להשיב את שכר הטרחה העצום שקיבל, גם לאחר שהתברר מעשה המרמה של לקוחותיו; ולבסוף היא חמורה גם בשל רשלנותם של אנשי קק"ל, שאפשרו את גזלת כספי הציבור, וסירבו להודות במשך למעלה מעשור שנפלו קורבן להונאה. הגורם היחיד שהוכיח באותות ובמופתים, לאחר התדיינות שנמשכה שנים, כי אין לייחס לו אחריות לפרשייה חמורה זו היא הפטריארכיה. ויובהר, הפטריארכיה לא נפלה קורבן לתרמית של הנוכלים, ולא התרשלה במעשה או במחדל. עירובה של הפטריארכיה בפרשייה כל כולו תוצאה של התעקשות קק"ל להוסיף ולהתכחש למעשה המרמה; לסרב למחוק את הערות האזהרה שנרשמו שלא כדין; ולהוסיף ולנהל בעניין זה נגד הפטריארכיה הליכים משפטיים חסרי תוחלת. אם לא די בכך, במקביל להליכים המשפטיים ביקשה קק"ל, בסיועו האינטרסנטי של עו"ד וינרוט, לנסות ולגלגל אל פתחי הפטריארכיה את נזקי התרמית באמצעות משא ומתן לפשרה. במשא ומתן זה לא בחלה קק"ל בהפעלת אמצעי לחץ בלתי לגיטימיים על הפטריארכיה, בדמות סירוב מתמשך למחוק הערות אזהרה שנרשמו שלא כדין, וניצול הליך ההכרה הרשמית של מדינת ישראל בפטריארך תיאופולוס. אלא שגם המשא ומתן הזה לא הוליד דבר, והלכה למעשה קק"ל לא נתנה במסגרתו דבר וחצי דבר לפטריארכיה (למעט ההכרה בפטריארך - עניין שמלכתחילה לא היה מקום לקשור למשא ומתן). למרות זאת, הוסיפה קק"ל וניהלה את ההליך דנן, הנסמך כל כולו על מסמך שלא ויתרה מכוחו על מאום, ואף דרשה במסגרתו מהפטריארכיה, לרבות בשלב הערעור, סכומים העולים משמעותית על הנזק שנגרם לה מפרשיית המרמה. משמעותה הכלכלית של קבלת תביעת קק"ל, לפיכך, היא שמי שברשלנותה פתחה את הדלת לנוכלים תצא נשכרת - ולא על חשבון הרשע, כי אם על חשבון התם. אכן, דחיית תביעתה של קק"ל היא לא רק ההחלטה הנכונה מבחינה משפטית; היא גם מביאה לתוצאה הראויה והצודקת.
- לאור כל האמור, ובהינתן מסקנתי שלפיה התנהלותה של הפטריארכיה בנסיבות המקרה לא עלתה לכדי חוסר תום לב במשא ומתן, עמדתי היא כי יש לקבל את ערעורה של הפטריארכיה, כך שהחיוב הכספי שהוטל עליה בפסקה 227 לפסק הדין קמא בסך 13 מיליון דולר - יבוטל. לנוכח מסקנה זו, את ערעורה של הימנותא, המבוסס על כריתתו של חוזה בין הצדדים ועל חיובה של הפטריארכיה בתשלום לאורו, הייתי דוחה מכל וכל.
- בהינתן התוצאה אליה הגעתי, ככל שתשמע דעתי, יבוטל החיוב בהוצאות ושכר טרחה שהוטל על הפטריארכיה בפסק הדין קמא, וחלף זאת נורה כי הימנותא תישא בהוצאות הפטריארכיה בשתי הערכאות בסכום כולל של 150 אלף ש"ח. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון, לחובת הפטריארכיה, את מחדלה מלציית להחלטת בית משפט זה בעניין הפרוטוקולים של ישיבות אפריל 2008, כמובהר בפסקה 93 לעיל.