בית הדין האזורי לעבודה נוף הגליל-נצרת
ת"צ 53201-10-20
לפני:
כב' השופטת רויטל טרנר
נציג ציבור (מעסיקים) מר תמיר עין-גיל
התובעת: מרי ניקול מאיר
ע"י ב"כ: עו"ד שכיב קובטי
–
הנתבעת: שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ: עו"ד גיא גולן ואח'
מתייצבות בהליך: שדולת הנשים בישראל
ע"י ב"כ: עו"ד אפרת דויטש ואח'
נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה
ע"י ב"כ: עו"ד פיראס פראג' ואח'
פסק דין
1. התביעה בתיק זה עניינה בטענה להפליה מגדרית בשכר.
רקע עובדתי
2. הנתבעת הינה קופת חולים המפעילה ברחבי הארץ 14 בתי חולים. תנאי השכר של עובדי הנתבעת מוסדרים ברובם בהסכמים והסדרים קיבוציים. הרופאים מאורגנים באמצעות ההסתדרות הרפואית בישראל, ושאר העובדים מאורגנים באמצעות ההסתדרות הכללית החדשה. התובעת החלה את עבודתה בבי"ח כרמל בשנת 1992, ובתקופה הרלוונטית להליך עבדה כעובדת כוח-עזר במחלקת חדר ניתוח.
3. תיק זה עניינו בשתי קבוצות עובדים בחדרי הניתוח: 'סניטרים', שתפקידם בין היתר להוביל מטופל לחדר הניתוח ולסייע לצוות הרפואי למקם אותו על מיטת הניתוח; ועובדות 'כוח-עזר', שאחראיות לניקיון לאחר סיום הניתוח. בהתאם לנתונים שהוצגו בהליך, כל הסניטרים הינם גברים ועובדות כוח-עזר הינן לרוב נשים (רק בבי"ח בלינסון מועסקים גברים בתפקיד זה). ישנם בתי חולים בהם סניטר חדר ניתוח מכונה 'בחור', 'מסייע' או 'כוח עזר מיומן'. עוד יצוין כי קיים בבתי החולים תפקיד של סניטר כללי, אשר עובד במחלקות השונות ולא בחדרי הניתוח. תפקיד זה אינו רלוונטי לתיק שלפנינו.
4. בבתי החולים פועלים חדרי הניתוח בכל שעות היממה, בשלוש משמרות: בוקר, ערב ולילה (להלן: המשמרות הרגילות). בחלק מבתי החולים, החל מהשעה 15:00 קיימת משמרת נוספת בה מתבצעים ניתוחים מתוכננים המכונים ניתוחי 'קיצור תורים' (להלן: משמרת קצ"ת). לניתוחי קצ"ת משובצים עובדים לאחר תום משמרת הבוקר הרגילה. משמעות הדבר היא כי החל מהשעה 15:00, כאשר מתחילה משמרת קצ"ת, עובדים במקביל סניטרים ועובדות כוח-עזר במשמרת ערב ומשתכרים את שכרם הרגיל בגין משמרת זו.
5. הסניטרים ועובדות כוח-עזר משתכרים שכר חודשי זהה עבור משמרת רגילה בהתאם לקבוע בהסכמים הקיבוציים. לעומת זאת, השכר בגין משמרת קצ"ת נקבע על פי סוג הניתוח, ומשתנה בין ניתוח לניתוח. התשלום בגין עבודת קצ"ת מופיע בתלוש לפי סוג הניתוח, מספר הניתוחים לפי סוג וכן הסכום הכולל בגין ניתוחים אלו.
6. ככלל, התגמול שמשולם לסניטר בגין כל ניתוח קצ"ת גבוה מהתשלום שמשולם לעובדת כוח-עזר. כך לדוגמה על פי נתוני בי"ח כרמל לשנת 2021:
ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916סוג ניתוח סניטר כוח עזר סוג ניתוח סניטר כוח עזר
12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)כיס מרה 115 ₪ 60 ₪ FESS 90 ₪ 60 ₪
ערמונית 115 ₪ 60 ₪ אורטוסקופיה 100 ₪ 50 ₪
ירך קיבוע שבר 115 ₪ 60 ₪ בקע מפשעתי 60 ₪ 40 ₪
לב מעקפים 350 ₪ 281 ₪ קיסרי 80 ₪ 30 ₪
כריתת ריאה 225 ₪ 80 ₪ בריאטריה 150 ₪ 70 ₪
בית חזה 225 ₪ 80 ₪ עמ"ש איחוי חוליות 150 ₪ 70 ₪
7. בגין פערים אלו נפתח ההליך הייצוגי.
8. לא הוצגו מלוא הנתונים לגבי התגמול בבתי החולים השונים, אך אין חולק כי ברוב בתי החולים בהם מתקיימים ניתוחי קצ"ת, ישנו פער בין התשלום לסניטר ולעובדת כוח-עזר. מתלושי השכר שהגישה הנתבעת לחודשים אוקטובר-דצמבר 2020 עולות הדוגמאות הבאות:
בי"ח קפלן בי"ח השרון
סוג ניתוח סניטר כוח עזר סוג ניתוח סניטר כוח עזר
ניתוח לב מעקף 190 ₪ 155 ₪ ארתרוסקופיה 90 ₪ 60 ₪
החלפת מפרק 254 ₪ 137 ₪ השתלת מפרק 200 ₪ 140 ₪
בי"ח העמק בי"ח בלינסון
סוג ניתוח סניטר כוח עזר סוג ניתוח סניטר כוח עזר
החלפת מפרק 250 ₪ 70 ₪ ניתוח מעקף 150 ₪ 100 ₪
קיסרי 137 ₪ 31 ₪
קיבוע שבר 180 ₪ 70 ₪
9. להשלמת התמונה נציין כי בבי"ח סורוקה שיטת התגמול הינה על בסיס שעתי, ושם משנת 2012 משולם לסניטר 90 ₪ לשעת עבודה בקצ"ת, ולעובדת כוח עזר משולם 80 ₪ לשעה.
השתלשלות ההליכים
10. תחילת הפרשה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישה התובעת בבית הדין האזורי בחיפה (ת"צ 28675-01-18), שם נטען שעובדות כוח-עזר בחדר הניתוח במשמרות קצ"ת מבצעות אותה עבודה כמו הסניטרים, ולכן הן זכאיות לתגמול שווה בגין ניתוחי קצ"ת. הבקשה לאישור נדחתה שכן נקבע כי לא מדובר באותה עבודה. במסגרת הליכי הערעור הוסכם כי הבקשה לאישור התביעה הייצוגית נמחקת ופסק הדין האזורי מבוטל (ע"ע 22481-01-20), והתובעת רשאית להגיש את הבקשה מחדש כדי לטעון טענה לעבודות שוות ערך.
11. הועתק מנבובהתאם, הגישה התובעת בבית דין זה בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית. בבקשה נטען כי עובדות כוח-עזר מבצעות את אותה העבודה או עבודה שוות ערך לעבודת הסניטרים. במסגרת הבקשה הוגדרה הקבוצה הייצוגית ככוללת את כל העובדות בקבוצת כוח-עזר בחדרי ניתוח אשר ביצעו ניתוח קצ"ת לאחר שעות משמרת העבודה הרגילות. בהמשך ביקשה התובעת לתקן את הבקשה, כך שהגדרת הקבוצה תכלול את כל עובדות כוח-העזר שביצעו עבודת קצ"ת, בין אם העבודה נעשית במהלך המשמרת ובין אם לאחריה (להלן: בקשת האישור). הנתבעת הגישה תשובה לבקשה, וטענה כי אין הפליה בשכר בין סניטרים לעובדות כוח-עזר, שכן הם אינם מבצעים עבודה שוות ערך ופערי השכר נובעים משקלול של משך הזמן הנדרש לכל קבוצה לבצע את עבודתה במשמרות קצ"ת.
12. לצורך הכרעה בבקשה לאישור, התקיימו שני דיוני הוכחות במסגרתן נשמעה התובעת ושני עדים מטעמה: מר מישל קנבורה שעבד כסניטר בבי"ח כרמל, וגב' אלה מרצ'נקו שעבדה כעובדת כוח-עזר בבי"ח כרמל. מטעם הנתבעת העידו גב' מרב פינקלשטיין, אחות אחראית חדר ניתוח בבי"ח כרמל; גב' סיגל זומר, מנהלת אדמניסטרטיבית בבי"ח כרמל; מר אהוד פקלר, מנהל משאבי אנוש בבי"ח כרמל דאז; גב' מרינה גנדלמן, אחראית על ניתוחים אורולוגיים בבי"ח כרמל; וד"ר גיל הירשהורן, סגן מנהל המרכז הרפואי העמק דאז.
13. ביום 22/1/23 ניתנה החלטה אשר קיבלה את בקשה לאישור התביעה כייצוגית, ונקבע כי קיימת אפשרות סבירה שהתובעת תוכיח כי סניטרים ועובדות כוח-עזר מבצעים עבודה שוות ערך וקיים פער בתגמול לעובדות לעומת הסניטרים, שלא ניתן באותו בשלב להצדיקו מבחינה עניינית. כמו כן נקבע כי מתקיימים כל התנאים הדרושים לניהול התביעה הייצוגית.
14. בהמשך ההליכים, ניהלו הצדדים מגעים על מנת לנסות ולהגיע להסכמות לעניין מינוי מומחה לניתוח עיסוקים, אך ללא הצלחה. התיק נקבע לשמיעת הוכחות, והתובעת הודיעה שהיא נסמכת על התצהירים שהוגשו מטעמה במסגרת בקשת האישור. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירים נוספים וחוות דעת מומחה. בהתאם לכך, התקיימו שלוש ישיבות הוכחות, במסגרתן שמענו את עדותה התובעת ועדויות מר קנבורה וגב' מרצ'נקו, ומטעם הנתבעת נשמעו העדים הבאים: מר אלכסנדר קזקוב, מנהל סיעוד בחדר ניתוח בבי"ח כרמל; מר מיכאל בוגדנוביץ', סניטר חדר ניתוח בבי"ח כרמל; מר פקלר, אשר נכון למועד הגשת תצהירו השני שימש כמנהל משאבי אנוש בבי"ח מאיר; גב' זומר; ד"ר איליה שניידר, רופא מרדים בבי"ח כרמל; גב' ריקי זטלנד, מנהלת הסיעוד במרכז הרפואי רבין; גב' איריס בדנני, מנהלת סיעוד חדרי ניתוח בבי"ח בילינסון; גב' לאה אגמון, מנהלת סיעוד חדרי ניתוח בבי"ח השרון; מר צוף לביא, סניטר חדר ניתוח בבי"ח קפלן; גב' אסנת אמר, מנהלת משאבי אנוש בבי"ח גהה; ד"ר הירשהורן; גב' אורדית מור, מנהלת משאבי אנוש בבי"ח העמק; מר האדי תלחמי, סגן מנהלת הסיעוד בחדר ניתוח בבי"ח העמק; גב' חגית חדד, מנהלת הסיעוד בבי"ח סורוקה; גב' ויקי דיין, מנהלת הכספים בבי"ח סורוקה; ופרופ' מיקי וגנהיים, מומחה לניתוח עיסוקים.
15. לאחר סיום שמיעת העדויות, הצדדים ניסו שוב לבוא בדברים על מנת להגיע למתווה מוסכם, אך ללא הצלחה. הוגשו סיכומים ועתה הגיע זמן ההכרעה.
טענות הצדדים בתמצית
16. התובעת טוענת כי הוכיחה שעבודת כוח-עזר הינה עבודה שוות ערך לעבודת הסניטרים. לטענתה, אין שוני מהותי בין התפקידים מבחינת השכלה והכשרה קודמים, תנאי הקבלה הינם זהים, הסניטר עובד תקופת חניכה פשוטה ללא מבחנים וקורס ההכשרה שהתחיל בשנת 2022 אינו מוסיף דבר לעבודת הסניטר והוא נוצר רק כדי למסד את התפקיד כפי שגם עשה חוזר משרד הבריאות. עוד נטען כי שני התפקידים דורשים כוח פיזי, ותפקידו של הסניטר אינו דורש כוח פיזי מיוחד באופן תדיר, ובכל מקרה לא מדובר במרכיב מרכזי בתפקיד.
התובעת מוסיפה וטוענת כי תשלום שכר זהה לעובדת ולסניטר בגין משמרת רגילה מלמד כי מדובר בשני תפקידים הדורשים מיומנות זהה או לפחות שוות ערך, זאת במיוחד כאשר הוכח שבמשמרת קצ"ת הם מבצעים את אותה עבודה ואותן פעולות שמבוצעות במשמרת הרגילה. עוד טוענת התובעת שמשך הפעולה אינו קריטריון רלוונטי, לא בשלב בירור ערך התפקידים וגם לא בשלב בירור פערי השכר, שכן לא הוצגו נתונים מהימנים לגבי משך הזמן הנדרש לסניטר בחדר הניתוח. על בסיס טענות אלו, טוענת התובעת כי קביעת תגמול שונה בגין ניתוחי קצ"ת מהווה הפליה בשכר והפרה של חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1998, וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.
17. הנתבעת טוענת כי שתי העבודות אינן שוות ערך, שכן עבודת הסניטרים עולה במשקלה וערכה על זו של עובד כוח עזר, בכל הפרמטרים שנקבעו בחוק. לטענת הנתבעת, עבודת כוח-עזר הינה במהותה עבודת ניקיון רוטינית וקבועה, ואילו הסניטרים הינם חלק מהצוות הרפואי בחדר הניתוח, מבצעים מכלול גדול של פעולות מול המטופל והצוות הרפואי, לרבות השכבת המטופל בצורה נכונה לניתוח, חיבורו לציוד רפואי, שמירה על בטיחותו, סיוע לביצוע הרדמת המטופל (במשמרות קצ"ת), תקשורת עם המטופל והרגעתו – ולכן הם נדרשים לידע, מיומנות וכישורים מורכבים ביחס למגוון ניתוחים ומצבים, ולהכשרה ממושכת ומורכבת יותר. מצב זה נתמך, לטענת הנתבעת, בחוות דעתו של מומחה לניתוח עיסוקים, אשר בחן את העיסוקים באופן מקצועי וקבע באופן חד משמעי כי שתי העבודות אינן שוות ערך.
עוד טוענת הנתבעת כי פערי השכר בין שני התפקידים לא הוכחו, שכן התובעת מתבססת על תעריפי השכר בגין הניתוח עצמו, ואילו השוואה אמיתית של שכר העובדים מחייבת יחידת זמן זהה – שעת עבודה. השוואה זו מעלה שסניטר עובד פרק זמן ממושך יותר ביחס לכל ניתוח, והתגמול לשעה של עובדות כוח-עזר גבוה ואינו נופל מהתגמול המשולם לסניטרים.
18. שדולת הנשים בישראל (להלן: השדולה) התייצבה בהליך ולטענתה עבודת הסניטר ועבודת כוח-עזר הינן שוות ערך: שניהם מהווים כוח עזר לצוות רפואי; שניהם מקבלים במשמרת בוקר את אותו השכר; אין דרישה להשכלה פורמלית לאף אחד מהתפקידים; שניהם נדרשים למאמץ פיזי ורגשי דומה; ההכשרה של הסניטרים הינה פנימית וקצרה שנעשית לאחר הגיוס לעבודה ואינה מקנה יתרון בביצוע התפקיד; שני התפקידים דורשים תקשורת עם מטופלים וצוות ועבודה תחת לחץ; על שניהם מוטלת אחריות לשלומו של המטופל; השכר נקבע על ידי חלוקת התגמול שמקבל בית החולים עבור כל ניתוח ולא בגין שעת עבודה ולכן משך הפעולה אינו מהווה קריטריון בקביעת השכר בקצ"ת.
19. גם נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (להלן: הנציבות) הגישה עמדה, ולטענתה קיימים קשיים ראייתיים בתיקי הפליה מגדרית בשכר, ולכן מוטל על התובעת נטל ראשוני בלבד ויש להתחשב בפערי המידע בין הצדדים. לעמדת הנציבות, העובדה כי שני התפקידים סווגו פורמלית ככוח עזר והשכר המשולם בגינם במשמרות רגילות הינו זהה, והעובדה כי קיים תגמול שונה המשולם פר ניתוח במשמרת הקצ"ת – משמשות חיזוק לתשתית הראשונית שהניחה התובעת.
סדר הילוכו של פסק הדין
20. נבחן תחילה את עילת התביעה המרכזית שעניינה הפליה בשכר בין עבודות שוות ערך בניגוד לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996. לאחר מכן נדון בעילת התביעה הנוספת שעניינה הפליה בשכר בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.
הפליה בשכר בין עבודות שוות ערך
המסגרת הנורמטיבית
21. חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996, עניינו בהפליה מגדרית בשכר והוא נועד "למגר ענף אחד של הפלייה בשוק התעסוקה, והוא פערי שכר בין גברים לנשים. אמנם בשוק חופשי יש לצפות לקיומם של פערי שכר בין קבוצות עובדים, בעיקר ככל שישנם הבדלים ענייניים בין סוגי עבודות. עם זאת, ככל שמדובר בפערי שכר שהם תולדה של חולשה של קבוצת עובדים אחת, לא ניתן למצוא לכך צידוק ענייני ומכאן צמחה השאיפה למגר את התופעה" (ע"ע (ארצי) 1809-05-17 מדינת ישראל – אתי אלאשוילי ואח' [נבו] (15/8/19) (להלן: נמל אשדוד). כפי שהוסבר באותה פרשה, פערי שכר בין נשים לגברים באים לידי ביטוי בשני מצבים: בהיבט האישי, כאשר עובדת משתכרת שכר נמוך משכרו של עובד, ובהיבט הקבוצתי, כאשר מקצוע אשר נחשב באופן מסורתי ל"נשי", נוכח ריכוז נשים גבוה בו (כגון ניקיון, הוראה, סיעוד, עבודה סוציאלית, משאבי אנוש ועוד), גם מאופיין בשכר נמוך יחסית בהשוואה למקצועות אשר הינם "גבריים" במהותם, כלומר מועסקים בהם אחוז גבוה יחסית של גברים.
22. סעיף 2 לחוק קובע כי "עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך".
23. כל התביעות אשר התבררו עד היום בבתי הדין לעבודה עסקו במישור האישי – תביעות של עובדת אשר טענה כי היא מופלת לרעה אל מול עובד מסוים, לגביו נטען כי הוא מבצע את אותה עבודה או עבודה שוות ערך. התביעה שלפנינו הינה במישור הקבוצתי – האם תשלום שכר נמוך לקבוצת עובדות כוח-העזר אשר משויכות לתפקיד שהינו "נשי", מהווה הפליה בהשוואה לעובדים הסניטרים, תפקיד שבפועל כיום הינו תפקיד "גברי".
24. כפי שנקבע בהחלטת אישור הבקשה, אין חולק כי עומדים בפנינו שני תפקידים שונים, שאינם עונים להגדרה של "אותה עבודה" או "עבודה שווה בעיקרה". בתמצית, הסניטר נדרש להעברת המטופל אל חדר הניתוח ועזרה במעבר למיטת הניתוח, השכבתו בהתאם לתנוחה הנדרשת והכנתו לחיטוי, הבאת ציוד רפואי במהלך הניתוח, סיוע בשינוי תנוחה במהלך הניתוח, והעברה לחדר התאוששות לאחר הניתוח. עבודת כוח-עזר כוללת ניקוי חדר הניתוח לאחר סיום הטיפול בחולה, החלפת מצעים, פירוק עגלות כביסה, פירוק עגלות ציוד אספקה, הכנת חומרי חיטוי, ארגון עגלות חדרי ניתוח, הזמנת ציוד, בדיקות מלאי, טיפול בבקשות ניפוק דם במהלך הניתוח והעברת ציוד לאספקה סטרילית.
25. משעה שבפנינו שני תפקידים שונים במהותם, אנו נדרשים לבחון האם הם עונים להגדרה של עבודה שוות ערך. סעיף 3 לחוק קובע קריטריונים לפיהם ניתן לבחון האם שתי עבודות הן בעלות ערך שווה: "יראו עבודה כשוות ערך לחברתה, אף אם הן אינן אותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אם הן בעלות משקל שווה, בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות".
26. כלומר, עבודות הינן שוות ערך אם הן "בעלות משקל שווה", מבחינת הכישורים והמיומנות הנדרשים לתפקיד, מידת המאמץ והאחריות אשר באים לידי ביטוי בעבודה, והתנאים הסביבתיים בהם מבוצעת העבודה. העקרון של שוויון בשכר לעבודות שוות ערך הינו מאתגר מבחינה רעיונית: בבסיסה של תביעה להפליה בשכר עומדת לרוב טענה בדבר יחס שונה/מפלה לאנשים בעלי מאפיינים דומים, ואילו סעיף 3 לחוק עניינו בעובד או קבוצות עובדים, שאינם בעלי מאפיינים אישיים דומים וגם תפקידיהם אינם בעלי מאפיינים דומים. על אף השוני האמור, תשלום שכר נמוך לאישה המבצעת עבודה שוות ערך לעבודתו של גבר מהווה הפליה מגדרית פסולה, אלא אם קיימים שיקולים לגיטימיים שאינם משקפים או מגלמים הנחות או פרקטיקות מגדריות.
27. על הקושי ליישם את הוראת סעיף 3 לחוק עמד בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 222/06 כרם נ' מדינת ישראל [נבו] (26/07/07): "הגדרה זו, על פניה, קשה ליישום שכן במקרה של תפקידים שאינם זהים או דומים לא ברור מהו "משקל שווה" מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות וכו'. השוואת העיסוקים אינו דבר המובן מאליו. יישומה של הגדרה שבחוק במקרה נתון הוא עניין מורכב וכרוך בבחינת מדוקדקת ומקצועית. יישומה של ההגדרה שבחוק במקרה נתון הוא עניין הטעון הוכחה ברורה ומסודרת, שהרי לא כל שני תפקידים דומים זה לזה או שווים זה לזה מן הבחינות שנקבעו בחוק. אין ספק שהמחוקק היה ער לקושי של יישום הוראות החוק. עדות לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 5 שבו המאפשרת לבית הדין למנות מומחה מקצועי לניתוח עיסוקים כדי לבחון אם אמנם עבודה של תובע פלוני נמצאת בקבוצת השוויון הנטענת על ידו אם לאו".
28. כפי שנקבע בהחלטה לאישור הבקשה, כאשר שתי עבודות מאופינות בכישורים, מאמץ, מיומנות או אחריות דומים, השוואת ערך העבודות אינה כה מורכבת. אך גם כשהמאפיינים האמורים שונים, אין להסיק בהכרח שהעבודות בעלות משקל שונה: "אין מדובר באיתור מאפיינים זהים בהכרח בשתי העבודות, אלא מאפיינים שצירופם מלמד על משקל שווה לשתי העבודות, ויתכן כי העבודות כרוכות במאפיינים שונים, אך משקלם וערכם שווה. ניקח לדוגמה עבודה א' אשר מבוצעת בדרכים ומאופינת במאמץ פיזי (כגון נהג הובלה) ואילו עבודה ב' מבוצעת במשרד וכרוכה במאמץ רגשי (כגון שירות לקוחות). השוני בין אופי המאמץ והתנאים הסביבתיים אינו מלמד כי מדובר בעבודות שונות בערכן בהכרח, אלא שיש לבחון מה המשקל שיש להעניק לכל סוג של מאמץ ולכל סביבת עבודה – כל אחד בנפרד או לעיתים במצורף עם מאפיינים אחרים של התפקידים."
29. כיצד מתבצע ניתוח עיסוקים שנועד לברר אם עבודות הן שוות ערך? בפסיקה עד כה נדונו מקרים בודדים המציגים חוות דעת מומחים לעניין ניתוח עיסוקים, ומהם עולה שקיימים מספר שלבים לתהליך: תחילה, יש לקבוע את האלמנטים המרכיבים כל תפקיד (כישורים, ידע, הכשרה, תקשורת, יחסי אנוש, אחריות, מחשבה, שיקול דעת, יוזמה, סיכונים, לחץ, גיוון וכו'), והאם מדובר באלמנטים מרכזיים בתפקיד. לאחר מכן, יש להשוות בין התפקידים על בסיס האלמנטים שזוהו בשלב הקודם, כאשר ניתן לבצע השוואה זו על ידי קביעת ניקוד/ציון לכל אלמנט. לדוגמה, אם נשווה בין שני אנשי מכירות של ציוד אלקטרוניקה, מכירת מוצר קטן דורש ידע טכני מצומצם ולכן מאפיין 'ידע' יקבל ניקוד 1, אך מכירת מוצר גדול דורש ידע טכני רחב ולכן מאפיין 'ידע' יקבל ניקוד 3 או 4 (ע"ב (ב"ש) 1576-99 נידם - ראלי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ [נבו] (5/11/03)). השוואה אחרת היא על דרך הערכת הקושי/התרומה של כל אלמנט בתפקיד תוך הפעלת שיקול דעת וידע כללי או ספציפי לעיסוק (סע"ש (י-ם) 32521-06-19 מירסקי - למען אחי [נבו] (10/7/22); סע"ש (י-ם) 40124-10-16 בביוף - החברה למתנ"סים מרכזים קהילתיים בישראל בע"מ [נבו] (19/3/20)).
נטל ההוכחה
30. התובעת חוזרת וטוענת לאורך סיכומיה כי קביעות בית הדין בהחלטת האישור לא הופרכו על ידי הנתבעת ולכן הופכות לקביעות סופיות. אולם, הנחת יסוד זו הינה מוטעית. תובע ייצוגי נדרש בשלב הדיון בתובענה לגופה לבסס את עילות התביעה בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי. בשלב הדיון בבקשת האישור, בית הדין בוחן רק האם ישנה אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו לטובת הקבוצה, והקביעות הינן לכאוריות בלבד, ואילו בדיון בתביעה לגופה, על בית הדין להשתכנע בקיומה של עילת תביעה ברמת הוכחה שהיא גבוהה יותר. כך נקבע ברע"א 4836-21 שליידר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [נבו] (20/2/22):
"נקודת המוצא לדיון היא שההחלטה בבקשת האישור היא החלטת ביניים. החלטות ביניים מתקבלות על יסוד "ראיות לכאורה" בלבד, ועל כן הלכה מושרשת היא שהחלטות אלה אינן מהוות מעשה בית דין ובנסיבות מתאימות בית המשפט רשאי לשנות מהן בשלב מאוחר יותר של ההליך... אמנם במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לא פעם נשמעות עדויות והתשתית העובדתית נבחנת לגופה; ואולם לצורך קבלת בקשת האישור די בכך שקיימת אפשרות סבירה בלבד שהשאלות המתעוררות בהליך יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). במילים אחרות, נטל ההוכחה המוטל על המבקש המייצג בשלב בקשת האישור נמוך מנטל ההוכחה הדרוש בשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה (מאזן הסתברויות); והמשמעות היא שלנתבע שמורה הזכות לכלכל את הגנתו בהתאם, ובתוך כך אף להוסיף ראיות ולחזק את התשתית העובדתית שעליה נסמכת הגנתו ככל שיאושר לנהל את התובענה כייצוגית".
31. במילים אחרות, אין בקבלת בקשת האישור כדי ללמד בהכרח כי בית הדין יקבל את התביעה לגופה, שכן נטל ההוכחה המוטל על התובע הייצוגי בשלב הדיון בתביעה הוא נטל כבד יותר מזה המוטל עליו בשלב אישור הבקשה. לכן, השוני בנטל ההוכחה בכל אחד מהשלבים עשוי להביא לתוצאה שונה.
32. בכל הנוגע לנטל ההוכחה לגבי עילת תביעה מכוח חוק שכר שווה, נקבע בע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים – קידר, [נבו], 28.12.16 (להלן: פרשת קידר) כך:
"הבחינה העולה מהוראות החוק היא לפיכך תלת-שלבית: בשלב ראשון, יש לבדוק אם מתקיימים תנאי סעיף 2 לחוק. נטל ההוכחה בשלב זה, לרבות לגבי עצם קיומם של פערי שכר, מוטל על העובדת התובעת, אך בהתחשב בקושי הראייתי די יהא בהבאת ראשית ראיה על ידה, על מנת להצדיק "גילוי מסמכים מורחב" ובמקרים המתאימים מינוי מומחה (עניין כהן). בשלב השני, מועבר נטל ההוכחה מכוח הוראת סעיף 6(ב) לחוק אל כתפי המעסיק, על מנת להוכיח הצדקה סבירה ומידתית לפערי השכר בהתבסס על אחד (או יותר) מהשיקולים המנויים בסעיף 6(א) לחוק או שיקולים דומים לכך. בשלב השלישי, הנטל חוזר אל העובדת התובעת, להוכיח כי גם אם מתקיים אחד הגורמים המנויים בסעיף 6(א), השיקול האמיתי של המעסיק בקביעת השכר השונה (או למצער אחד משיקוליו) נעוץ בהפליה מחמת מין".
33. כלומר, על העובדת להוכיח כי עבודתה הינה שוות ערך לעבודתו של העובד וכי קיימים פערי שכר בין השניים. נטל הוכחה זה מציב שני אתגרים מהותיים: איסוף המידע בדבר האלמנטים השונים בשני התפקידים העומדים להשוואה, והקביעה מהו המשקל שיש לתת לכל אלמנט כדי להעריך האם העבודות הינן שוות ערך. על מנת לפתור את הקושי הראשון של פערי המידע, סעיף 7 לחוק מחייב מעסיק למסור מידע בדבר רמות שכר של העובדים המועסקים אצלו, לפי סוגי עובדים, סוגי משרות, או סוגי דירוגים. על מנת לפתור את הקושי השני של הוכחת הטענה ששתי עבודות שונות הן עבודות שוות ערך, סעיף 5 לחוק קובע כי ניתן למנות מומחה לניתוח עיסוקים (ראו גם ע"ע (ארצי) 26082-06-15 כהן - אולפני הבירה ירושלים בע״מ [נבו] (16/2/16)).
דיון והכרעה
קיומם של תפקידים שווי ערך
34. בטרם נדון בתפקידים של עובדת כוח-עזר וסניטר על רכיביהם השונים, נדרשת התייחסות לשאלה כיצד נוצרו פערי השכר במשמרת קצ"ת. כאמור, העובדים משתכרים שכר זהה עבור משמרת רגילה (על פי ההסכמים הקיבוציים), אולם במשמרות קצ"ת התשלום הינו בגין ניתוח בהתאם לסוגו ובהתאם לקביעת בית החולים, לעיתים בשיתוף ועד העובדים. בתי החולים מקבלים מהנתבעת תקציב עבור כל ניתוח (התקציב זהה לכל בתי החולים), והם מחלקים את הסכום לפי שיקול דעתם בין המשתתפים לפי 'מעמדם' בחדר הניתוח – תחילה הרופא המנתח, אחר כך המרדים, אחר כך האחיות (אחות רחוצה ואחות מסתובבת), אחר כך טכנאי (ככל ויש), אחר כך סניטרים ובסוף עובדות כוח-עזר. כך הסביר ד"ר הירשהורן לגבי בי"ח העמק: "קודם כל יש אנשים שהם משתתפים קבועים, מנתח, עוזר מנתח, בניתוחים זה גם מרדים, אחות מסתובבת, אחות רחצה, אחות התאוששות וזהו, בבתי חולים שונים יש משתתפים נוספים, יש בתי חולים שבהם נכנס לשיקול אספקה סטרילית ויש בתי חולים שגם נכנס לשיקול המזכירה שמזמנת את החולים, יש פתולוגיה, הצוות הבסיסי הכללי מי שמבצע את הפעולה זה המרדימים ואנחנו קוראים לזה שאר העולם". במילים אחרות, תחילה מחושב התגמול לצוות המבצע (מנתח, מרדים, אחיות), ואחר כך מגיע תורו של "שאר העולם".
35. ההיררכיה המקצועית כשלעצמה בין הצוות הרפואי לצוות המנהלי הינה ברורה ואין חולק לגביה. כך גם ההיררכיה בין אנשי הרפואה לבין עצמם, ואנשי מנהל ומשק לבין עצמם. אלא שבאופן עקבי, בתחתית ההיררכיה מצויים מקצועות בהם ריכוז הנשים גבוה ולעיתים אף מוחלט. כך לגבי מקצוע הסיעוד וכך לגבי מקצוע הניקיון.
36. מר פקלר טען בעדותו כי חלוקת התקציב נעשית תוך "מפגש ותיאום ציפיות שנעשה בין הנהלת בית החולים לבין קבוצת בעלי העיסוק המדוברת". עוד טען העד כי 'חלוקת העוגה' נעשתה תוך שיתוף נציגי העובדים, אולם לא הוצגה כל ראיה שהתנהל שיח קונקרטי מול עובדות כוח-העזר בעניין קביעת התגמול. למעשה, מעדותה של גב' זומר עלה כי בצוות אשר קבע את חלוקת התגמול ישבו "רופאים, יושבת אחות אחראית חדר ניתוח, יושבת אחות ראשית, כל מי שבסוף מנהל את העבודה בחדר ניתוח", כלומר עובדות כוח-עזר או סניטרים לא היו חלק מהשיח לגבי קביעת התגמול, אלא מי שמייצג אותם בדיון הינם האחות הראשית או מנהל הסיעוד. באופן דומה, ד"ר הירשהורן טען כי השיח בבי"ח העמק לגבי חלוקת התקציב נעשה קודם עם הרופאים והמרדימים, ולגבי השאר עם הוועד הכללי. כלומר, התעריפים עבור עובדות כוח-העזר מוכתבים 'מלמעלה'.
37. ההבניה החברתית במקרה הזה ברורה – עובדות ניקיון המשתייכות לקבוצה מוחלשת מטבעה, משתכרות את התגמול הנמוך ביותר בשרשרת התפקידים במשמרת קצ"ת, כאשר הן לא נוטלות חלק בקביעת התגמול עצמו אלא מקבלות את חלקן לאחר חלוקת התקציב לשאר התפקידים. כל זאת שעה שבמשמרת רגילה, הן משתכרות שכר שווה לשכרם של הסניטרים, המצויים עמם בקבוצת עובדי כוח-העזר מבחינת התקינה וההסכמים הקיבוציים. לכך נוסיף כי קיימות עוד הטיות מגדריות בהערכת תפקידן של עובדות כוח-עזר, כפי שנראה בהמשך, בעיקר סביב היבט העבודה הפיזית שלהן ושל הסניטרים.
38. אלא שלצורך חוק שכר שווה, אין די בהבניה מגדרית-חברתית. גם אין די בכך שמקצוע 'נשי' מתוגמל בחסר או מצוי בתחתית היררכיית השכר. ניתן לבטל את פערי השכר רק אם עומדים מול עינינו שני תפקידים בעלי אותו ערך. על כן, נפנה לבחון תחילה את הגדרת התפקידים באופן כללי, במשמרת רגילה ובקצ"ת, ולאחר מכן נבחן את האלמנטים של מיומנות, הכשרה, אחריות ומאמץ.
תפקיד עובדת כוח-עזר
39. תפקידה של עובדת כוח-עזר הוא לנקות את חדרי הניתוח בין ניתוחים, לא כולל שטיפת רצפות שנעשית על ידי עובדי משק. מר תלחמי, סגן מנהל הסיעוד בחדר ניתוח בבי"ח העמק, הסביר בעדותו: "כשאנחנו מסיימים ניתוח אז הם נכנסות לנקות, לנקות כאילו לא כולל רצפה, הרצפה זה משק, הם בגובה המיטה ומעלה". בשלב זה, עובדות כוח-עזר אוספות ציוד שנותר על השולחנות כגון כפפות ופלסתרים, מנקות את מיטת הניתוח והציוד הנלווה (שולחנות, עגלות נירוסטה, עמודי עירוי וציוד רפואי בו נעשה שימוש במהלך הניתוח, חיטוי מחשבים ומסכים), מנקות פחי האשפה ואת מתקן האוגרים, מחליפות סדינים חד-פעמיים ורגילים, ומנקות את חלוקי הרנטגן.
40. בנוסף לעבודת הניקיון, העובדות ממלאות בחדרי הניתוח ציוד מתכלה (סדינים, חלוקים, כפפות וכו'), וכן חומרי ניקיון. עוד עלה מהעדויות כי עובדת כוח-עזר נדרשת לעיתים להביא ציוד במהלך הניתוח. מר בוגדנוביץ הסביר כי ככל שעולה צורך במהלך ניתוח לציוד, "אחות מסתובבת מבקשת מכוח עזר" שכן "אם זה כבר במהלך הניתוח היא לא יכולה לצאת מהחדר". גם התובעת אישרה בעדותה שעבודתה כללה ניקיון של כל המשטחים והמכשירים שנותרים לאחר סיום הניתוח: "לא נוגעים ברצפה, חוץ מהמכשירים, אוגרים, משטחים, כל מיני מכשירים שיש, זה כן", ובנוסף היא נדרשת להביא במהלך הניתוח ציוד או דם: "קוראים לי, להביא דם, להביא מרפדים... להביא את כל מה שצריך...". באופן דומה, גם גב' מרצ'נקו העידה כי ישנם מקרים בהם היא נקראת לחדר הניתוח כדי למלא ציוד חסר, ולעיתים היא מתבקשת לבצע מטלות של עובדי משק כגון ניקוי קירות בחדרי הניתוח או מטלות של הסניטרים, כגון להחזיר ציוד שנשכח בחדר הניתוח. אכן, עלה מעדותה של גב' מרצ'נקו שמקרים אלו אינם בגדר השגרה, אך למדנו שעובדות כוח-עזר נדרשות לעמוד לרשות צוות חדר הניתוח למטלות שונות מלבד הניקיון לאחר תום הניתוח.
תפקיד הסניטר
41. הסניטר אחראי לשנע מטופלים לחדר הניתוח, להעביר אותם למיטת הניתוח תוך השכבה בתנוחות הנדרשות ולארגן את חדר הניתוח מבחינת הציוד הדרוש. בין היתר, הסניטר נדרש לסייע בחיבור המטופל לאמצעי ניטור, הסרת שיער באזור המנותח במידת הצורך, סיוע בחיבור/ניתוק שקיות זונדה ושתן, הכנת אמצעים לחימום המטופל והכנת שולחן הניתוח ואמצעי תמיכה ומיגון בהתאם לסוג הניתוח. התובעת בעדותה בשלב אישור הבקשה אישרה שהסניטר נדרש לחבר את המטופל למוניטור ולהחליף בקבוקי סקשיין, וכי הוא נקרא לעיתים לשנות את התנוחה של המטופל במהלך הניתוח ובמידת הצורך הוא גם מניח חוסם עורקים. באופן דומה, בשלב בירור התובענה התובעת בעדותה אישרה את האלמנטים השונים בתפקידו של הסניטר:
ש': אני שואל האם נכון שהסניטרים משכיבים את המטופלים בתנוחות המתאימות לניתוח?
ת': נכון, זה התפקיד שלהם.
ש': נכון שהסניטרים נדרשים לפעמים לשים חוסם עורקים למטופל?
ת': אסור להם וכנראה שעושים.
42. גם מעדותו של מר קנבורה עלה כי סניטר אחראי להביא את הציוד המתאים לפי סוג הניתוח, לקבל את המטופל בחדר הקבלה יחד עם האחות לצורך זיהוי, להעביר את המטופל ממיטת האשפוז למיטת הניתוח באזור הקבלה ולשנע את מיטת הניתוח לחדר הניתוח. העד גם אישר כי תפקיד הסניטר כולל פירוק מיטת הניתוח והתאמתה לגובה הדרוש ולזווית הדרושה, מתן עזרה למנתח להשכיב את החולה בתנוחה הנכונה, והנחה של ריפודים כדי לוודא שהמטופל שוכב בזווית הנכונה (בהשגחת האחות). מר קנבורה הדגיש כי כל הפעולות האלו הן בהשגחה של אנשי הצוות (מנתח, מרדים או אחות), כלומר הסניטר אינו פועל לבדו, אולם הוא אחראי למגוון של פעולות המסייעות לצוות להכין את חדר הניתוח ואת המטופל לקראת הניתוח ולאחריו. עוד אישר העד כי הסניטר נדרש לעיתים גם לסייע במהלך הניתוח, כגון בשינוי התנוחה של המטופל, החזקת המטופל לצורך הרדמה מקומית: "להחזיק יד, להחזיק רגל או משהו כזה, או בתנוחה מסוימת שזה בגב, כשזה SPINAL אפידורל. הרדמה גבית, חצי גוף".
43. ביום 20/12/2020 פרסם משרד הבריאות חוזר מנהל סיעוד בנושא תחומי עיסוק ופעילות של כוח עזר מיומן (אשר מכונה "מסייע") במערך חדרי הניתוח. החוזר לא יצר תפקיד חדש אלא הוא מתייחס לתפקיד סניטר חדר ניתוח כפי שתואר לעיל. מטרתו של החוזר ככל הנראה לייצר אחידות בין בתי החולים ולחדד את תחומי האחריות של הסניטרים, כפיפותם ואופן הכשרתם. לא מצאנו כי יש בחוזר כדי לשנות את מעמד הסניטרים או את הגדרת תפקידם, שכן כל הפעולות המפורטות בו בוצעו על ידם שנים רבות קודם, כפי שתיארו כל העדים בעדותם.
תפקיד הסניטר במשמרת קצ"ת
44. הנתבעת טוענת כי במשמרת קצ"ת לא נמצא טכנאי הרדמה ולכן הסניטר נדרש לסייע למרדים בביצוע פעולות שונות, דבר שדורש מהסניטר ידע רפואי מעמיק לגבי ההליכים הרפואיים. התובעת מנגד טוענת שעבודת הסניטרים בקצ"ת אינה מסובכת יותר מעבודתם במשמרת רגילה, ולא הוכח שוני משמעותי וגם לא הוכח שסניטר מבצע תפקיד של טכנאי הרדמה.
45. נאמר כבר כעת כי אף שעולה מהעדויות תמונה מורכבת לעניין זה, בסופו של דבר שוכנענו כי הסניטרים אכן לעיתים נדרשים לסייע בתהליך ההרדמה. ד"ר הירשהורן, סגן מנהל בי"ח העמק עד 8/2023 תיאר את תפקיד טכנאי הרדמה בחדר ניתוח: "בחדר ניתוח במהלך היום יש צורך בטכנאי הרדמה בשעות הבוקר, טכנאי הרדמה, הם עוסקים באחזקה של המכשירים, בהכנה של החדרים מבחינה טכנית. בפתרון בעיות טכנולוגיות שיש, והם עוזרים למרדימים במהלך שעות היום. זה תפקיד, שוב, הם לומדים אותו זה תפקיד טכנולוגי עם תואר". ד"ר הירשהורן נשאל מדוע במשמרת קצ"ת לא משובץ טכנאי הרדמה, בהשוואה למשמרות בוקר, והסביר כי במהלך היום מתקיימים הרבה ניתוחים במקביל שדורשים מכשירי הרדמה וכן מכשור נוסף בחדרי ניתוח, ולעומת זאת בניתוחי קצ"ת הפעילות פחות אינטנסיבית ולכן אם יש תקלה במכשיר הרדמה, ניתן לעבור לחדר אחר. כלומר, לדבריו סניטרים אינם מטפלים בציוד הרדמה, אלא רק מסייעים למרדים אם יש צורך בכך.
46. מר בוגדנוביץ, סניטר בבי"ח כרמל, נשאל האם מותר לו לבצע עבודה של טכנאי הרדמה והשיב "זה אזור אפור", וכן ציין שאם טכנאי הרדמה אינו במשמרת, הוא נאלץ להחליף אותו: "כשיש לפני הרדמה אני לא חייב ולא עושה עבודה שלו, שאין אותו זה חוסר ברירה ואף אחד לא יעשה עבודה זו". מדברים אלו עולה כי סניטר אינו אמור לבצע עבודה של טכנאי הרדמה, אך הוא עושה זאת בלית ברירה. ד"ר שניידר, רופא מרדים בבי"ח כרמל, הסביר כי החל משנת 2000 נוסף בביה"ח תפקיד של טכנאי הרדמה (מכונה גם טכנאי מכשור) שמסייע למרדים ומכייל את הציוד בחדר הניתוח, לרבות מכשור ההרדמה. לדברי העד, כל המכשירים כבר מכוילים ממשמרת הבוקר, ולא משובץ במשמרת קצ"ת טכנאי הרדמה/מכשור, ולכן הסניטר נדרש לעזור למרדים:
ש: אז הסניטר עושה את אותה עבודה, בשתי ההזדמנויות?
ת: לא, בקצ"תים הוא עוזר לי יותר, בגלל שאין לי טכנאי פר הגדרה. טכנאי עושה את המלאי, מכין את המלאי של המחשבים, של הציוד, של הטובוס, וסניטר אחרי הכשרה והדרכה שלו, הוא יודע איפה זה נמצא, הוא מביא לי אותו בגלל שאין טכנאי אחה"צ."
47. עם זאת, ד"ר שניידר ציין כי יתכן ובמשמרת הבוקר ישנו חוסר בטכנאי הרדמה, שאז לא הסניטר יעזור לו בשלב טרום-הניתוח אלא הוא עצמו יכין את הציוד הנדרש. על כן, לא הובהר מדוע במשמרת קצ"ת הסניטר עוזר לו לטענתו לבצע את עבודת ההרדמה לעומת משמרת הבוקר ששם הוא עובד לבדו. כך או אחרת, אף אם מדובר ב"תחום אפור", העדויות מלמדות כי הסניטרים במשמרת קצ"ת אכן מסייעים למרדימים. התובעת עצמה אישרה זאת בעדותה:
ש': נכון שבמשמרת קצט לא מועסק בחדר ניתוח טכנאי הרדמה.
ת': אין טכנאי הרדמה.
ש': אז מי שמשמש כעוזר המרדים זה הסניטר, נכון?
ת': אסור לו לעשות את זה אבל הוא עושה מה שאומרים לו...
48. גם גב' מרצ'נקו אישרה כי לרוב אין טכנאי הרדמה במשמרת קצ"ת, וגם מר קנבורה אישר בעדותו הראשונה כי הסניטר במשמרות קצ"ת מסייע לרופא המרדים אם אין טכנאי הרדמה, והסביר: "... עברנו הדרכות גם עם מרדימים ובאיזשהו שלב, לפני שהיה טכנאי מכשור, אנחנו עשינו את כל העבודה, אבל אנחנו הדרכות וכל מיני סדנאות קטנות כאלה ע"י מרדימים בכירים בחדר ניתוח...". בעדותו השנייה, אישר מר קנבורה כי היתה תקופה בה הסניטרים סייעו למרדים בביצוע פעולות שונות, וטען כי בשלב מסוים נוצר תפקיד של טכנאי הרדמה/מכשור אשר טיפל במכשור ההרדמה וסייע למרדים, שאז הפסיקו הסניטרים לסייע בהרדמה. עם זאת, אין בטענה זו כדי לשלול את עדותם של שאר הסניטרים שכן מר קנבורה סיים את עבודתו בביה"ח בשנת 2014, וממילא לא שלל כאמור את האפשרות כי אם טכנאי הרדמה אינו נמצא, לסניטר יש הכשרה לסייע למרדים. על כן, נוכח עדות התובעת ועדיה, וכן עדותם של נציגי הנתבעת, יש לקבוע כי במשמרת קצ"ת הסניטרים אכן מבצעים פעולות נוספות הקשורות בתהליך ההרדמה.
49. נעבור לבחון את האלמנטים השונים בשני התפקידים:
הכשרה
50. בשני התפקידים תנאי הקבלה דומים ואינם דורשים ידע או ניסיון בתחום. מר קזקוב אישר כי תנאי הקבלה לתפקיד סניטר הם "בגרות מלאה וידע בשפה העברית", וכך גם נרשם בנוהל משנת 2020. בכל הנוגע לתקופת הכשרה של עובדות כוח-עזר, התובעת לא הציגה גרסה בעניין זה בתצהיריה ולא הכחישה את טענת הנתבעת כי בבי"ח כרמל מדובר בהכשרה של שבוע-שבועיים על ידי עובדת כוח-עזר ותיקה, ללא מעורבות של צוות רפואי, וכי במסגרת ההכשרה הן לומדות כיצד לנקות את חדרי הניתוח ולסדר את הציוד הנדרש. בבי"ח השרון ההכשרה נמשכת חודש, על ידי עובדת כוח-עזר ותיקה, ובבי"ח בלינסון ההכשרה היא כחודש, בסיומו העובדת יכולה לעבוד באופן עצמאי אך בפיקוח עובדת כוח-עזר ותיקה כחודש נוסף. על כן, יש לקבל את טענת הנתבעת כי אין בהכשרת עובדות כוח-עזר היבט רפואי-סיעודי, אלא הוא מתמקד בנושא ניקוי חדרי הניתוח וסידור הציוד, וכי לרוב מדובר בהכשרה של שבועיים עד חודש.
51. לגבי סניטרים, התובעת טוענת כי ההכשרה שלהם אינה כללית ומקיפה ומדובר בחניכה פשוטה ללא מבחנים. עוד טוענת התובעת כי מעדויות הנתבעת עלה כי לכאורה קיים תיעוד להכשרתם של הסניטרים, אולם מסמכים בעניין זה לא הוגשו לתיק, ויש בכך כדי לערער את מהימנות טענות הנתבעת.
52. הנתבעת הציגה תוכנית קליטה של סניטר בבי"ח בלינסון המפרטת בין היתר מיומנויות שונות הנלמדות בשלב ההכשרה (שינוע חולים, השכבה בטוחה לפי תנוחות שונות, הכנת מטופלים לניתוח, חיבור מכשור חשמלי, בטיחות השימוש ושינוע בלוני חמצן וכו'). הסניטר צמוד לסניטר ותיק כחודשיים ובחודש השלישי הוא עובד תחת סניטר בכיר ונערכים מבדקי ידע על ידי אחות אחראית.
53. אכן, ביחס למרבית בתי החולים, הנתבעת לא הציגה תיעוד לביצוע ההכשרה של הסניטרים. כך למשל, גב' אגמון טענה בעדותה כי לכל סניטר בבי"ח השרון יש תיק קליטה המתעד את תהליך ההכשרה, אולם המסמכים לא הוגשו. עם זאת, העד מטעם התובעת, מר קנבורה, אישר את גרסת הנתבעת כאשר הסביר כי הוא עצמו הכשיר סניטרים חדשים והדריך אותם בין היתר לגבי "בטיחות החולה, סוגי התנוחות ואיך לעזור. והדבר הכי חשוב- תמיד חשיבה קדימה, צעד 1 לפני שמי שאתה עוזר לו, אם זה המרדים, המנתח, האח, לא משנה מה". העד גם אישר כאמור כי סניטרים עוברים הדרכות עם מרדימים כדי לדעת כיצד לסייע להם. באופן דומה, מר קזקוב ציין כי ההכשרה של סניטר נעשית בתוך בית החולים על ידי עובד ותיק, וישנה בחינה מעשית בעל-פה. ד"ר שניידר תיאר את תהליך ההכשרה שעובר סניטר בבי"ח כרמל במשך מספר חודשים עם הצוות הרפואי, הצוות הסיעודי ועם סניטר ותיק, לרבות הכשרה לגבי סיוע למרדים כדי שיוכל להשתתף במשמרות קצ"ת:
"יש צוות סיעודי, יש צוות רפואי ויש צוות עוזרי מרדים או סניטרים, איך שאתה או בחורים איך שאתה מגדיר. כל אחד משקיע בהכשרה של בן אדם שמתקבל, ולא כל אחד מתקבל ולא כל אחד מסיים את התפקיד בגלל שעבודה מאוד מורכבת של סניטר או עוזר מרדים כמו ש.. בהתחלה כמה חודשים הוא עובר הדרכה ע"י סנטר ותיק שהוא אומר איך להשכיב אותו, איך לעשות כיסוי לפני חדר ניתוח, לפני ניתוח, התחלת הניתוח, איך לעזור למרדים, לכל אחד הוא בא אחריו כל הזמן, גם צוות סיעודי, אחיות ואחים מדריכים אותו ומעבירים את ההכשרה, וגם צוות רפואי. כל אחד מהסניטרים באים למרדים בשעות הבוקר ואז רוכשים ניסיון, רוכשים את הידע, ואחר כך מתקבלת החלטה כן להעביר אותו ולתת לו אישור לעבוד בקצ"תים לא כל אחד, אפילו גם בזמן עבודת בוקר לא כל אחד מתקבל שנקרא. כעבור תקופה מסוימת בן אדם צריך לדעת שהוא עומד בזמנים שהוא עומד בלחץ, שהוא יודע לרכוש את הידע מה שהוא צריך לדעת ואז הוא עוזר."
54. 00דבריו של ד"ר שניידר לא הופרכו על ידי התובעת, והם עולים בקנה אחד עם גרסתו של מר קנבורה. עדותו של ד"ר שניידר היתה עקבית ומהימנה, ובהמשך הוא הסביר על תהליך ההכשרה של הסניטרים, בין היתר בתחום ההרדמה: "יש לי אחראי במחלקה הברונכיאלית שהוא נותן להם הרצאות לבחורים על הכנה מבחינת דרכי נשימה, הכנה מבחינת להשכיב, הרדמה אזורית, הרדמה אפידורלית, צריך לדעת, ...ההכשרה ע"י כל הצוות גם צוות סיעודי...".
55. 0מדברים אלו עולה כי הסניטר נדרש לתקופת הכשרה של מספר חודשים, במהלכה הוא צמוד לסניטר ותיק וגם צוות חדר הניתוח מדריך אותו, לרבות האחיות והמרדימים. לכן, אין לקבל את טענת התובעת בסיכומיה כי מדובר בתקופת חניכה "פשוטה". עדותו של מר קנבורה נתמכה גם בעדויות נוספות. כך למשל, גב' אגמון הסבירה כי הסניטרים במסגרת ההכשרה "עשו לומדות, הם עשו החייאה, הם עשו מניעת אלימות, הם עשו בטיחות חולה. יש לומדות, סט לומדות שהם עושים". מר לביא, סניטר בבי"ח קפלן, העיד לגבי ההכשרה: "הצמידו אותי לבחור ותיק שהוא בעצם מאמן אותך את העבודה, את כל המכשור הרפואי, השכבות, בטיחות המטופל, מה שצריך... יש המדריך הקליני, יש אחות אחראית, נפגשים פעם בכמה שבועות עוברים על התהליך, כמה ידע אתה צובר, כמה ניסיון אתה צובר, איזה מיומנות יש לך".
56. אין לקבל את טענתה של התובעת בסיכומים בדבר ניסיון הנתבעת "לנפח" את תהליך ההכשרה של הסניטרים. כל העדויות בהקשר זה היו עקביות ומפורטות, ולא הוצגה כל ראיה מטעם התובעת אשר סתרה אותן. תיאור ההכשרה מתיישב גם עם מהותו של התפקיד ותוכנו. עוד טוענת התובעת כי העדויות שהובאו לגבי ההכשרה בשלב הדיון בתובענה יכולות היו להיות מוצגות בשלב הדיון בבקשת האישור, דבר המעמיד את משקלן ומהימנותן באור שלילי – אך אין לקבל טענה זו. כפי שהוסבר, שלב הדיון בתובענה הייצוגית הינו נפרד משלב הדיון בבקשת האישור, ובו על הצדדים לעמוד בנטלי ההוכחה המוטלים עליהם בהליך רגיל. העובדה שהנתבעת הציגה בשלב הנוכחי מסכת ראיות רחבה יותר, ביחס למספר בתי חולים ולא רק בי"ח כרמל, אינה פוגמת בשאלת מהימנות העדויות, במיוחד שעה שעדויות אלו עולות בקנה אחד עם העדויות מטעם התובעת עצמה.
57. הנתבעת מדגישה כי בשנים האחרונות נפתחו קורסי הכשרה לסניטרים, וטוענת כי יש בכך כדי ללמד על מורכבות התפקיד. אולם, מדובר בקורסים שהחלו רק בשנת 2022, ולא הוצגו נתונים המלמדים כמה סניטרים השתתפו בקורסים אלו. יתרה מכך, מהעדויות עולה כי הקורס אינו הכרחי להכשרתו של סניטר וכי הוא מבסס ידע קיים, נועד ליצור אחידות בין בתי החולים ולא מלמד מיומנויות חדשות. כך למשל, גב' אגמון ציינה שמשרד הבריאות ביקש למסד "את מה שקיים בשטח", וכך אישרה גם גב' בדדני. מר קזקוב אישר כי סניטר שניגש לקורס כבר מחזיק בכל הידע הדרוש לו למילוי התפקיד, ומר בוגדנוביץ אישר כי הוא כבר מחזיק בכל הידע הנדרש לביצוע תפקידו, וכי הקורס נועד בעיקר כדי לחדד מה סניטר אינו אמור לעשות: "בשבילי בשלב הזה העיקר לדעת מה אסור לי לעשות, מה צריך לעשות אני יודע". עם זאת, אף אם ניתן משקל נמוך יחסית לקיומם של קורסי משרד הבריאות, מהעדויות עולה כי ההכשרה שעוברים הסניטרים ממושכת יותר, והם נחשפים בה להיבטים רפואיים של תהליך ההכנה לניתוח. עובדות כוח-עזר לעומת זאת אינן נדרשות כאמור לרכוש ידע רפואי או סיעודי במסגרת ההכשרה שלהן.
מיומנות וידע
58. הסניטרים כאמור נדרשים לבצע פעולות שונות ביחס למטופל, ועולה מהעדויות כי הם נדרשים לידע רפואי בסיסי על מנת לסייע לצוות חדר הניתוח למקם את המטופל על מיטת הניתוחים. אומנם עבודתם של הסניטרים נעשית בהשגחה של אנשי הצוות, אך עדיין מדובר במיומנות אותה הם רוכשים תוך כדי עבודה בביה"ח. כך למשל תיאר מר קנבורה את השכבתו של מטופל עם ריפודים כדי למנוע לחץ על האיברים: "יש לנו את המתקן, המתקן הזה הוא מפלסטיק, או מאיזשהו אור כזה קשיח, אני שם את הריפוד הזה, אני מכין אותו מראש על מנת שילחץ על המטופל, לא יגרום לכאב או ללחץ או משהו כזה, אבל עצם ההנחה זה בפיקוח המנתח". עוד אישר מר קנבורה כי הוא צריך לדעת מה סוג הניתוח המבוצע כדי להביא את המיטה המתאימה או את הציוד הנדרש, ולכן הוא צריך להיות בקיא בסוגי הניתוחים השונים והציוד הנלווה להם. העד גם אישר שהוא מחבר מטופל למכשיר דיאתרמיה (שנועד בין היתר לעצירת דימום) בהשגחת אחות וגם שם חוסם עורקים בהשגחת המנתח, ומבצע פעולות שונות לרחצת המטופל ומיקום ספוגים וסדינים בהתאם לצורך:
ש': ... הגענו לשלב הבא של ההכנה לניתוח, נכון שעושים לחלק הרלוונטי של המטופל רחצה, נכון? עושים רחצה,
ת': אה, כן, כן, כן, עושים רחצה.
ש': ונכון שבשלב הזה אתה נדרש להניח ספוגים וסדינים במקום הנכון?
ת': כן, כן, כן,
ש': שלא יירטב,
ת': יש את אזור הניתוח, אני שם את הניילון וסדין כדי שהחומרים לא יזלגו מתחת לחולה.
ש': נכון, אתה צריך לדאוג שהאזור הזה יישאר יבש.
ת': כן.
59. עוד אישר מר קנבורה כי במהלך הניתוח הסניטר נקרא לפעמים כדי לשנות את התנוחה של המטופל או כדי להחליף בקבוקי סקשיין, ובתום הניתוח הוא נדרש שוב למטלות שונות הקשורות להעברת המטופל מחדר הניתוח להתאוששות: "שהמטופל עדיין באותה תנוחה, המנתח עוזר לנו להשאיר אותה, להשאיר את המיטה שבאמת אנחנו עושים את זה ע"י טכניקה, לחיצות, והוא נמצא לידו, אנחנו מוציאים את המכשירים ואז מיישרים את החולה... על הגב...". גם ביחס לשלב זה נדרש הסניטר למיומנות וידע בנוגע לאופן העברתו של החולה מחדר הניתוח, לרבות פירוק הציוד או העברתו יחד עם המטופל, ובטיחותו תוך כדי המעבר. בהתאם לכל השלבים בהם מעורב הסניטר, אישר מר קנבורה כי הסניטר נדרש "לחשוב כמה צעדים קדימה", כדי לעבוד ביעילות ובבטיחות, ולצורך כך הוא צריך להכיר לא רק את סוגי הניתוחים השונים אלא גם את השוני בין מנתחים ובין מרדימים: "אתה צריך גם להכיר את האנשים, וזה דרך ההדרכה, להכיר את האנשים שאתה עובד איתם ואז אתה יכול לעזור בצורה נכונה, אבל אם אתה לא מכיר בן-אדם אתה חושב שכולם אותו הדבר אז אתה טועה, אתה נכשל...". גם גב' מרצ'נקו אישרה בעדותה כי סניטר נדרש לסייע בהשכבת המטופל בתנוחות מסוימות לפני הניתוח ולפעמים גם במהלכו, וכי התנוחות משתנות בין ניתוח לניתוח.
60. מעבר לכך, מר קנבורה העיד כי תפקיד הסניטר דורש גם מיומנות של תקשורת ויחסי אנוש עם המטופל: "אם זה ילדים למשל... אני עושה להם הכנה מראש, אני מכין להם בלונים ואז הוא נכנס באווירה טובה לחדר הניתוח ובתוך החדר אנחנו צריכים להפריד את המיטת ניתוח מהבסיס, אז אני נותן לאמא את המכשיר ואני מראה לה איך להעלות את המיטה ואז אני ככה ביחד מראה לו קסם לילד, אז הילד ככה נהנה מהאווירה של חדר ניתוח. ש': אתה מרגיע אותו, ת': כן, אני חושב שזה חלק מהעבודה שלנו גם לדאוג למטופלים...".
61. התובעת אישרה שעובדות כוח-עזר אינן נדרשות למיומנויות להם נדרש הסניטר בתוך חדר הניתוח, כגון השכבה של המטופל או מתן עזרה לצוות הרפואי, וכי עבודתה הינה בעיקר ניקיון חדר הניתוח והבאת ציוד לחדר הניתוח בהתאם לנדרש: "ש. את מספרת לנו שבקצט העבודה שלך היא בעצם לנקות את חדר הניתוח לאחר הניתוח, ולהשלים חוסרים של ציוד מתכלה בקצט, נכון? ת. נכון". מעדותה של התובעת עלה כי עובדת כוח-עזר אינה נדרשת לקשר ישיר עם מטופלים, למעט אולי מקרים יוצאי דופן וחריגים ביותר, בהם היא נקראת לעזרה עם מטופלת אשר מבקשת נוכחות של אישה.
62. שאר העדויות גם הן לימדו כי הסניטרים נדרשים למיומנויות שונות בהכנת חדר הניתוח והעברת המטופל. גב' אגמון, מנהלת סיעוד חדרי ניתוח בבי"ח השרון, הסבירה כך: "אם הוא מביא מכשיר הוא חייב לוודא שהמכשיר הזה תקין, שהוא דולק, שהוא עובד, אי אפשר בזמן אמת פתאום לגלות שהמכשיר לא תקין, הסניטר מוודא את זה, והוא שם את זה במיקום המדויק ובמיקום הנכון כדי שתהיה זרימה נכונה של הניתוח, כל הציוד שהוא מכניס לחדר, קודם כל זה מתוך ידע, מתוך בטיחות של חולה, מה צריך מה לא צריך, מה שהוא לא יודע, הוא אוסף ידע מאיתנו, מהאחיות או מהרופאים המרדימים, והסט אפ של החדר נבנה ע"י הסניטר, הוא אוסף נתונים באיזה צד הניתוח, איזה סוג הניתוח ובהתאם לזה, זה הכנה מאוד, מאוד מורכבת, מאוד מורכבת, ומאוד ספציפית ומדויקת, והחשיבות של ההכנה הזאת זה לגרום לזרימה נכונה של הניתוח. אם הוא שם מיטה, כשהראש של המיטה בצד ימין או בצד שמאל, יכול לשבש את הכל, החולה יכול לשכב ולהירדם והכל, ומגיע הרופא ואומר, אבל זה לא הצד הזה, אני צריך את הצד הזה, לך תסובב את זה, הסניטר אוסף את הנתונים בדיוק לדברים האלה, זה נקרא להכין, חדר שיהיה מוכן לניתוח...". עוד עלה מעדותה של גב' אגמון – בדומה לעדותו של מר קנבורה –שהסניטר צריך להכיר את סוגי הניתוחים השונים ואיזה ציוד נדרש לכל אחד. גם ד"ר הירשהורן הסביר את המיומנויות והידע של הסניטר: "סניטר בקצ"ת מכין את חדר הניתוח, הוא מכין את, מכין את המיטה שצריך להשכיב את החולה, הוא מוודא שיש את הציוד, הוא מכין את הציוד של ההרדמה שנמצא, כי הוא הולך, הולך לעזור למרדים. מוודא שכל הציוד שמתחבר לחולה דיאתרמיה, SUCTION נמצא בחדר הניתוח... עוזר לאחיות להכין את הציוד, וכן הוא מכין את חדר הניתוח".
מאמץ
63. בכל הנוגע למאמץ פיזי, אלמנט זה קיים בשני התפקידים. עובדת כוח-עזר מנקה את חדרי הניתוח, כאשר מהתמונות שהוצגו בפנינו עולה כי מדובר בניקיון של ציוד שמצוי לרוב מגובה הרצפה ועד גובה המותן, כך שהעובדת נדרשת לעבוד תוך התכופפות, ומעבר לכך אין חולק כי עבודת ניקיון יסודית שמטרתה למנוע זיהומים בחדר הניתוח – דורשת מאמץ פיזי.
64. גם בעבודת הסניטר קיים מאמץ פיזי, בשינוע מיטות המטופלים והעברה שלהם ממיטת המחלקה למיטת האשפוז. עם זאת, לא התרשמנו כי מדובר בהפעלת כוח פיזי בעצימות גבוהה בהכרח, ומר קזקוב אישר כי הוא לא תמיד מרים את המטופל אלא לעיתים הוא בהכרה ויכול לזוז בעצמו וככל שלא, ישנם אנשי צוות נוספים לצורך העברתו: "לפני ניתוח אם מטופל במצב הכרה מלא ומסוגל לזוז אז אנחנו יש לנו בכל מקרה יש ארבעה אנשים מכל הצדדים כדי לשמור על המטופל וזה לא שייך לסניטר או למישהו אחר, אם צריך להרים אותו אז מרימים ארבעה אנשים כן". גם מר בוגדנוביץ הסביר כי הסניטר אינו נדרש להעביר בעצמו חולים, אלא עם אנשי צוות אחרים: "זה הפעולה הקבוצתית, לא משנה או שזה בן-אדם קל, כבד, לא משנה, מרדים מחזיק ראש, אחות מחזיקה רגליים ואני עם המנתח או שאני לבד, אם זה חולה קל אז אנחנו מעבירים קבוצתי". ד"ר שניידר טען אומנם בעדותו כי עבודתו של סניטר "זה עבודה די כבדה", שכן סניטר נדרש "להרים משקל", ואף טען תחילה שסניטר נדרש להרים מטופל ששוקל 100 ק"ג, אולם בהמשך אישר כי כוונתו "לא להרים באופן מהותי אבל זה להזיז, כאילו להרים רגל". גם מר לביא אישר כי "בסך הכל העברה צריכה להיות על ידי 4 אנשים. המרדים, המנתח, אחות המסתובבת והבחור. יש העברות שהן יותר מורכבות, ... אז גם יש את הארבעה אנשים אבל יש עוד סביב כל כך הרבה מכשור,... אז גם הבן-אדם של מכונת לב ריאה הוא משתתף איתנו".
65. התרשמנו כי עדים רבים העצימו את ההיבט הפיזי של עבודת הסניטר, אך בסופו של דבר הסתבר כי הסניטר לא נדרש לרוב להרים משקלים כבדים. כך למשל, מר קזקוב אישר כי לעיתים מדובר בציוד שמצוי בסמוך לחדר הניתוח ולעיתים בקומה אחרת: "יש ציוד שהוא נמצא במסדרון, יש ציוד שנמצא במחסן שהוא נקרא התאוששות, יש ציוד שנמצא גם בקומה אחרת כן". ד"ר שניידר העיד כי רוב ציוד ההרדמה נמצא בחדר הניתוח עצמו, ולעיתים יש ציוד שהסניטר נדרש להביאו מקומה אחרת או מחדר המצוי 10-20 מטרים מחדר הניתוח.
66. כאשר העדים נשאלו מדוע אין נשים בתפקיד של סניטר חדר ניתוח, רובם השיבו כי אין מניעה שנשים תבצענה את התפקיד, אך כולם גם הוסיפו באותה נשימה כי מדובר בעבודה פיזית מאומצת: "העבודה היא עבודה פיזית תובענית", כפי שהעיד למשל ד"ר הירשהורן. גב' זומר אף טענה שעבודתו של הסניטר "בחלק מהדברים היא פחות מתאימה לנשים", וכן "חלק מהעשייה שמה עשויה להיות יותר מורכבת לנשים", וכאשר נשאלה מה לא מתאים לנשים, השיבה שיש קושי לשנע את מיטות החולים: "... צריך להוביל עגלות, העגלות הן כבדות מאוד, המטופל ששוכב עליה הוא כבד וחלק חלק מהמשימה שלו זה באמת להכניס את המטופל לחדר ניתוח, להשכיב אותו, לחבר אותו לציוד זאת עבודה שאני לא חושבת שכל אישה הייתה יכולה לעשות. אני לא אומרת שהיא לא הייתה יכולה לעשות דבר כזה. אבל במשך שנים עבודה מהסוג הזה, עבודה שאנחנו רואים אותה בכל המקומות, מבוצעת ע"י גברים, וחלקם די חסונים אפילו". בהמשך נשאלה העדה האם לשיטתה אישה יכולה לבצע את העבודה, והשיבה: "אני לא בטוחה". אחר כך, טענה גב' זומר כי גם קשירה של המטופל למיטות של חדר הניתוח מהווה קושי מבחינת המאמץ הפיזי, וזאת ללא כל הסבר מניח את הדעת, ואף טענה ששולחנות חדרי הניתוח הם "מאוד מורכבים, בגודלם, בכובדם...", טענה שלא נטענה על ידי הסניטרים עצמם וממילא משקל שולחן/מיטת הניתוח אינו משליך על השכבתו של המטופל.
67. מעבר לכך, יש לזכור כי מאמץ אינו רק פיזי, אלא גם רגשי ומנטלי. עובדות כוח-עזר נדרשות לבצע את ניקיון חדר הניתוח תוך עמידה בלוח זמנים נוקשה וקצר, במהירות ובזריזות. גם הסניטרים נדרשים לעמוד בלוח זמנים נוקשה, כדי לא לעכב את לוח הניתוחים. לעבודתם גם נלווה מאמץ רגשי לעיתים מעצם כך שהם באים בקשר ישיר עם מטופלים שאינם בקו הבריאות.
אחריות
68. בשני התפקידים גלומה אחריות לא מבוטלת. עובדות כוח-עזר אחראיות לניקוי חדר הניתוח ואי-ביצוע תפקידן כנדרש עשוי להוביל לזיהומים אצל המטופל. מר קזקוב אישר כי מדובר באחריות כבדה לשלומם של החולים:
ש.: ... אני אומר שהאחריות שמוטלת על הבנות היא כבדה כי זה זיהומים בחדר ניתוח, זה החלק הקשי קשה בבתי חולים כל...
ת.: אפשר לדבר על זה כן.
ש.: ולכן זו אחריות כבדה, כי מי שבודק יכול לבדוק מה שהוא רואה, לא מה שהוא לא רואה, זה לא בדיוק אחד...
ת.: עוד פעם אני לא מוריד מהעוצמת ורמת האחריות של כל אחד ואחד מי שעובד בחדר ניתוח.
69. נוכח חשיבות ניקוי חדר הניתוח לשלומם של המטופלים, הסביר מר קזקוב כי נדרשת בדיקה של אחות לאחר שעובדת כוח-עזר מסיימת את הניקיון, לעיתים באמצעות מכשור מיוחד. גם בעבודת הסניטר גלומה אחריות כבדה לשלומם של המטופלים. התובעת למעשה אינה חולקת על כך כי הסניטר אחראי להעברה בטוחה של המטופל אל חדר הניתוח ומיטת הניתוח, אחראי להשכבה נכונה המתאימה לסוג הניתוח, וגם הם אחראים למנוע זיהומים באופן בו הם באים במגע עם המטופל בכל שלב בו הם מעורבים בהכנה לניתוח ולאחריו.
השוואת העיסוקים
70. לאחר פירוק האלמנטים השונים בשני התפקידים, יש לבחון את משקלם הכולל כדי לקבוע האם מדובר בעבודות שוות ערך. שלב זה דורש הסתכלות מקיפה על מרכיבי העיסוק באופן נפרד ובמצטבר, שכן יתכן ואלמנט מסוים (כגון מאמץ פיזי) יהיה בעל משקל גבוה בתפקיד אחד ובעל משקל נמוך בתפקיד שני, אך אלמנט אחר (כגון מיומנות) יהיה בולט בתפקיד השני אך שולי בתפקיד הראשון.
71. הנתבעת הגישה חוות דעת שנערכה על ידי ד"ר ונגנהיים, מומחה בתחום חקר העבודה (להלן: המומחה), לפיה סניטרים מבצעים עבודה בעלת משמעות וערך גבוהים בהרבה מאשר עובדות כוח-עזר. לאור עדותו של המומחה בפנינו, מצאנו כי לא ניתן לקבל את ממצאיו ומסקנותיו באופן מלא, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, חוות הדעת מבוססת על ראיונות עומק וביצוע תצפיות, אולם אלו לא הוצגו בפנינו; שנית, בחוות הדעת נערכו מספר תיקונים על ידי המומחה לפני ישיבת ההוכחות, את חלקם פירט בתצהיר נלווה בו הסביר את הטעויות שנפלו בחוות הדעת אך חלקם לא צוינו על ידו מבעוד מועד, וכלל לא הובהר מדוע לא כל הנתונים נכללו בחוות הדעת. דוגמה בולטת לכך היא בנספח א' לחוות הדעת שם מפורטים הראיונות שבוצעו עם גורמים שונים בבתי החולים, כאשר תחילה לא נרשם בחוות הדעת כי נערך ראיון עם עובדת כוח-עזר, אלא רק עם סניטרים ומנהלי סיעוד, ובחוות הדעת המתוקנת נוספה עובדת כוח-עזר לרשימה. כאשר נשאל המומחה לעניין זה בחקירה הנגדית, לא מסר הסבר כלשהו לעניין זה, ואף הסתבר באותו שלב כי לטענתו שוחח עם עובדות כוח-עזר נוספות שהראיונות עמן אינן מוזכרים בחוות הדעת. עוד הסתבר מעדות המומחה כי בפועל היה בארבע תצפיות בבתי החולים, וזאת בניגוד לטענתו קודם לכן כי היה "בשטח הרבה מאוד", ועוד אישר המומחה כי גם עובדות כוח-עזר וגם סניטרים "עשו קצת אובר בכדי להרשים" במהלך התצפיות, מבחינת אופן ביצוע עבודתם; שלישית, חוות הדעת מבוססת על הנחה שעבודתו של סניטר כרוכה במאמץ פיזי ניכר, הנחה עובדתית אשר לא הוכחה; רביעית, המומחה מבצע ניתוח כמותי של ערך העבודות על בסיס משך זמן הפעולה הנדרש לשני התפקידים בסוגים שונים של ניתוחים, אך כפי שנסביר בהמשך, לא ניתן לבסס מסקנות לגבי משך העבודה בכל ניתוח, נוכח השוני הרב בין הניתוחים, וממילא חוות הדעת בהקשר זה מבוססת על מספר מועט יחסית של תצפיות, כפי שעלה גם מעדותו של המומחה; וחמישית, חלקים מסוימים בחוות הדעת אינם דנים באופן קביעת המשקל שיש לתת לאלמנטים שונים בתפקידים. למשל, המומחה לא מסביר בחוות הדעת את ההשוואה מבחינת מידת האחריות הגלומה בשני התפקידים, ועולה כי הוא ממעיט באחריות עבודת כוח-עזר. על פי חוות הדעת, האחריות המוטלת על סניטר קשורה לבטיחות המטופל ולכן טעות בביצוע העבודה עלולה לגרום לנזקים משמעותיים, וביחס לעובדות כוח-עזר נרשם רק כי מדובר באחריות למניעת זיהומים, "פעולה רוטינית, קבועה ופשוטה, אשר אינה מצריכה הפעלת מחשבה, שיקול דעת ויוזמה". לעומת זאת, בעדותו אישר המומחה כי עבודתה של עובדת כוח-עזר כרוכה באחריות רבה בשל סכנת הזיהומים: "בעיית הבעיות בחדר ניתוח מעבר לטיפול הרפואי, זה זיהומים, וחלק ניכר מהנזקים שאנחנו סובלים במערכות הבריאות זה מזיהומים בחדר ניתוח...", אולם אלמנט זה אינו בא לידי ביטוי בחוות הדעת בשקלול ערך התפקיד, אף שבהמשך עדותו אישר המומחה כי האחריות לניקיון תקין הינה "כבדה".
72. עם זאת, יש לקבל חלק ממסקנות המומחה בנוגע להשוואה 'איכותנית' של שני העיסוקים, שכן הן עולות בקנה אחד עם הראיות אשר מלמדות כי העיסוקים אינם שווי ערך:
73. ראשית, הסניטר נדרש לידע אנטומי/רפואי רב כדי לבצע את עבודתו, שכן הוא אמור להכיר את כל סוגי הניתוחים והמונחים הרפואיים וכן את הציוד הנלווה לכל ניתוח וניתוח, כדי לדעת כיצד להכין את חדר הניתוח וכדי לדעת איך למקם את המטופל על מיטת הניתוח ולחבר אותו למכשירים הנדרשים. הסניטר נדרש גם להכיר את שיטות העבודה של מנתחים שונים, וכן להכיר את שיטות העברת המטופל ממיטה למיטה, בהתאם למצבו הרפואי ולמידת ניידותו. הסניטר יודע כיצד לחטא ולהכין את גופו של מטופל לניתוח במידת הצורך. בנוסף, הסניטר עוזר לעיתים לרופא המרדים במשמרות קצ"ת כאשר טכנאי הרדמה אינו נמצא. בהתאם לכך, הסניטר שעובד בניתוחי קצ"ת צריך ידע הקשור לסוגי הרדמה וציוד ההרדמה. מדובר בידע נרחב, מתחום הרפואה, אשר בלעדיו הסניטר אינו יכול לבצע את עבודתו. אומנם, לא הוכחה תדירות מתן העזרה למרדים, אך אין לומר שמדובר בהיקף ניתוחים מזערי. לעומת זאת, עובדת כוח-עזר אינה נדרשת לידע רפואי כלשהו, אלא עליה לדעת כיצד לנקות ביעילות וביסודיות את חדר הניתוח. עליה להכיר את סוגי הציוד השונים, הן מבחינת הניקיון והן מבחינת הכנת מלאי הציוד לחדר הניתוח. מדובר בידע ברמה פשוטה יותר מזו של הסניטרים.
74. שנית, מהעדויות עולה כי עובדות כוח-עזר נדרשות למיומנויות של ניקיון, ניהול זמן ויכולת עבודה בשיתוף פעולה, ולרוב אין בעבודתן מרכיב של תקשורת ויחסי אנוש עם מטופלים. אכן, כפי שצוין בהחלטת האישור, הן מסייעות להליך תקין של הניתוח הואיל והן אחראיות לניקיון מיטבי של חדר הניתוח ומניעת זיהום, אך בכל הנוגע למיומנויות עצמן, הן לא תומכות בצוות הרפואי באופן ישיר ולכן הן לא נדרשות להפגין יכולות בתחום זה. גם הסניטרים נדרשים למיומנויות של ניהול זמן ועבודה בשיתוף פעולה, אולם הם נדרשים גם למיומנויות נוספות של תקשורת ויחסי אנוש, וכן מיומנויות של סיוע לצוות הרפואי והסיעודי מבחינת העברתו של המטופל למיטת הניתוח והשכבתו בתנוחה המתאימה. לעמדתנו, זהו הבדל מהותי בין התפקידים, שכן עבודתו של הסניטר כוללת עבודה מרובה מול המטופלים ולכן הם נדרשים ליחסי אנוש ברמה גבוהה יותר מזו הנדרשת מעובדות כוח-עזר. בנוסף לכל אלה, הסניטרים נדרשים למיומנות של תפעול הציוד הרפואי השונה בחדר הניתוח, שינוע מיטת המטופל והעברתו אל מיטת הניתוח, מיקומו בתנוחה המתאימה וחיבורו לציוד הרפואי. הסניטרים נדרשים גם לעיתים לבצע פעולות שונות במהלך הניתוח עצמו, למשל במתן עזרה לצוות הרפואי כדי לשנות את מנח השכיבה של המטופל. מצב הדורש דריכות ברמה גבוהה ויכולת לעבוד תחת לחץ. על כן, המיומנויות הנדרשות מסניטרים הינן מורכבות יותר מאלו הנדרשות מעובדות כוח-עזר, והבדל זה מהווה בפני עצמו פער משמעותי בין התפקידים.
75. התובעת טוענת בהקשר זה שהנתבעת לא הציגה נתונים לגבי סוגי הניתוחים השונים אליהם משובצים הסניטרים, ולכן לא הוכחה התדירות בה הם נדרשים למיומנויות השונות (תוך השוואה בין ניתוח פשוט לניתוח מורכב). אלא שמהעדויות עולה שאף כאשר הסניטר משובץ לניתוח 'פשוט', הוא עדיין נדרש למיומנויות מגוונות ורבות, הכוללות את העברתו של המטופל בבטיחות אל מיטת הניתוח, השכבתו בהתאם לסוג הניתוח, חיבורו לציוד הנדרש ומתן עזרה למרדים בין בהרדמה מלאה ובין בהרדמה מקומית.
76. שלישית, על מנת לרכוש את הידע והמיומנויות האמורות, הסניטרים נדרשים לתקופת אכשרה של מספר חודשים. לעומת זאת, עובדות כוח-עזר נדרשות להכשרה קצרה יחסית ובסיומה הן עובדות באופן עצמאי. התובעת והשדולה טוענות כי הכשרתם של הסניטרים אינה מקנה יתרון מהותי בביצוע התפקיד, אך אין לקבל טענה זו. ללא ההכשרה שתוארה על ידי העדים, לרבות העד מטעם התובעת, הסניטרים אינם יכולים לבצע כלל את עבודתם. התובעת והשדולה טוענות בנוסף כי אין מניעה מלהכניס עובדות כוח-עזר תחת ההכשרה, אך תיק זה אינו באפשרות של עובדות כוח-עזר להתקבל לתפקיד של סניטר וגם לא הובאו ראיות כלשהן כי עובדת כוח-עזר ביקשה להחליף תפקיד וסורבה. אכן, גם לטעמנו יש לאפשר לעובדות כוח-עזר המעוניינות בכך לרכוש את המיומנויות הנדרשות לתפקיד הסניטר, ואין כל ראיה המלמדת כי הן אינן יכולות לעשות כך, אך אין בכך כדי ללמד שתפקידן כיום כעובדות כוח-עזר הינו שווה ערך לתפקידם של הסניטרים.
77. רביעית, בכל הנוגע למידת האחריות, לעובדת כוח-עזר ישנה אחריות עקיפה לשלומו של החולה בכך שעבודתה מונעת זיהומים בחדר הניתוח, ואילו לסניטר אחריות ישירה לשלומו של החולה בזמן העברתו ומיקומו על מיטת הניתוחים. במובן זה, ניתן לקבל את טענת הנתבעת כי שיקול דעת שגוי של הסניטר עלול לגרום לנזק משמעותי ומיידי יותר למטופל. כל העדים הסבירו כי עבודה שגויה של הסניטר עלולה לגרום לפגיעה בגופו של המטופל (למשל פצעי לחץ, כוויה, שברים או שיתוק שעלולים להיגרם עקב השכבה לא נכונה), והעברה שגויה של המטופל עלולה לגרום לנפילה ופגיעה בגופו. אכן, הסניטר אינו עובד לבדו אלא מוקף באנשי צוות אשר מפקחים על עבודתו, אולם האפשרות לגרימת פגיעה ישירה במטופל, מלמדת גם על מידת אחריות גבוהה יותר מזו של עובדות כוח-עזר. כפועל יוצא ממידת האחריות, הסניטר נדרש למאמץ מחשבתי גבוה יותר מזה של עובדת כוח-עזר. מאמץ זה נובע גם מכך שעבודת הסניטר הינה מגוונת יותר מעבודתה של עובדת כוח-העזר, שהינה רוטינית וקבועה בכל חדרי הניתוח.
78. לכל אלה נוסיף כי עלה מהעדויות באופן עקבי שעבודת כוח-עזר יכולה להתבצע ואף מתבצעת בזמן אמת על ידי סניטרים, כאשר הן אינן משובצות למשמרת, אולם עובדות כוח-עזר אינן מחליפות בפועל סניטרים מאחר והן אינן מחזיקות בכל המיומנות והידע הנדרשים. כך למשל הסביר מר קזקוב, כי אם עובדת כוח-עזר יצאה לפני תום הניתוחים, עבודתה תבוצע על ידי עובדת כוח-עזר אחרת או על ידי סניטר: "אם כמו שאמרת כוח עזר הלכה הביתה אחרי או תוך כדי ניתוח שלישי ויש לי עוד ניתוח רביעי, מטבע הדברים החדר כמו שאתה אומר מלוכלך אז יש כמה אופציות, אני יכול לשתף אותך, אופציה אחת אני יכול לחפש חדר אחר שהוא נקי, אופציה נוספת כי אין ברירה, עוד פעם כי אין ברירה, אני אקרא לכוח עזר מהמשמרת ערב, ואופציה שלישית אני אבקש ממסייע שהוא ינקה...". אין בכך כדי לרמז, ולו ברמיזה קלושה, כי עובדות כוח-עזר אינן יכולות לבצע את עבודת הסניטרים – ובלבד שתקבלנה את ההכשרה הדרושה. התובעת חוזרת וטוענת בסיכומיה כי כל העדים מטעם הנתבעת אישרו שאין כל מניעה שעובדות כוח-עזר תבצענה את עבודתו של הסניטר, וזאת בניגוד לנטען בתצהירים. אלא שבתצהירים לא נטען כי העובדות אינן יכולות לבצע עבודה זו בשל מאפיינים אישיים או קבוצתיים, אלא שכל עוד הן לא עברו את ההכשרה הנדרשת וכל עוד הן בעלות הידע והמיומנות לבצע את עבודת כוח-העזר בלבד, הן אינן יכולות דה-פקטו להיכנס לנעליהם של הסניטרים.
79. התובעת חוזרת ומדגישה שהנתבעת משלמת שכר זהה לשני התפקידים עבור המשמרת הרגילה, ולטענתה הדבר מחזק את המסקנה כי מדובר בתפקידים בעלי ערך שווה. אולם, כפי שנקבע גם בהחלטת האישור, בע"ע (ארצי) 114-09 קומברס בע"מ - בן משה [נבו] (27/1/10) הוסבר כי "...לא מגובה השכר המשתלם לעובדים תיגזר השאלה האם מדובר ב"עבודה שוות ערך... השאלה אם מדובר בעבודות שוות ערך לצורך חוק שכר שווה תיבחן לפי ניתוח ענייני ומעמיק של אופי העבודה". כלומר, תשלום שכר שווה לשני תפקידים אינו מלמד שהעובדים מבצעים עבודה שוות ערך. יתרה מכך, כפי שהסבירה הנתבעת וכפי שלמדנו מן העדויות בשלב בירור התובענה, מיקומם של סניטרים המועסקים בחדרי ניתוח תחת אותו סמל שכר כמו עובדות כוח-עזר נעשה לפני שנים רבות, כאשר לא היו תקנים נפרדים לסניטרים של חדרי ניתוח. אותם עובדים לא קיבלו סמל שכר כמו של סניטרים כלליים בבתי החולים, אלא מוקמו על תקן של עובדי כוח-עזר בדומה לעובדות כוח-עזר בחדרי ניתוח, בשל היותם כפופים למנהל/ת הסיעוד בחדרי הניתוח. במילים אחרות, תשלום השכר הזהה עבור המשמרת הרגילה של סניטרים בחדרי ניתוח לא נבע מהערכת העיסוק כשווה ערך לעבודת כוח-עזר בחדרי ניתוח.
קיומם של פערי שכר
80. למעלה מן הנדרש, נתייחס בקצרה לשאלה האם קיימים פערי שכר בין עובדות כוח-עזר לבין סניטרים. זאת נוכח מחלוקת מהותית כיצד יש למדוד את משך הזמן הדרוש לביצוע התפקידים – מחלוקת אשר הטרידה את הצדדים רבות הן בכתבי הטענות והן בחקירות הנגדיות.
81. התובעת טוענת שפערי השכר נמדדים אך ורק לפי התשלום שנקבע על ידי כל בית חולים לכל ניתוח במשמרת קצ"ת, מבלי לשקלל את זמן העבודה של עובדת כוח-עזר וסניטר בכל ניתוח. מנגד טוענת הנתבעת כי יש לבחון את התגמול לפי יחידת זמן זהה – שעת עבודה, זאת לאור מתכונת העבודה השונה לחלוטין של העובדים ומאחר והיקף עבודת סניטר בהתייחס לכל ניתוח גדול בהרבה (לפחות שעה אצל סניטר ו-15 דקות אצל עובדת כוח-עזר) ומשך עבודת הסניטר משתנה בין ניתוח לניתוח. עוד טוענת הנתבעת כי אם נשווה את התגמול לכל המשמרת, נמצא כי עובדות כוח-עזר משתכרות לרוב יותר מהסניטרים, שכן הן משובצות למספר ניתוחים בכל משמרת ואילו הסניטר משובץ לרוב לניתוח אחד בלבד.
82. נאמר כבר כעת, כי אילו ניתן היה לכמת את זמן העבודה של סניטרים ועובדות כוח-עזר ולהגדירו במדויק עבור כל סוג ניתוח, יתכן וניתן היה לקבל את טענת הנתבעת. אלא שעולה מהעדויות כי קביעה זו אינה אפשרית (אלא אם יתבצע איסוף נתונים רוחבי מקיף), שכן זמן העבודה בכל ניתוח אינו קבוע אלא משתנה באופן תדיר. אף לשיטתה של הנתבעת, אחד המאפיינים הבולטים בתפקידו של הסניטר הוא היכולת להתכונן לניתוחים שונים ולהתאים את חדר הניתוח עם ציוד שונה מפעם לפעם. לעיתים ההכנה לניתוח קצרה, ולעיתים היא ממושכת. כך למשל אישר מר קנבורה כי ההכנה הינה "10 דקות, מקסימום רבע שעה, אם זה ניתוח רגיל. יש ניתוחים יותר מסובכים, למשל, כלי דם ולב, אז הבחור נשאר עד שמתחילים וזה עניין של נגיד חצי שעה. לפחות חצי שעה...". זאת ועוד, מוסכם על כל העדים כי סניטר אינו נדרש לבצע עבודה לאורך כל הניתוח, אלא רק משלב הבאת המטופל ועד תום ההרדמה, והוא חוזר כאשר הניתוח הסתיים. כלומר, יש לו "הפוגות", לפי עדות גב' אגמון. לעיתים יחזור הסניטר לחדר הניתוח כדי לסייע לצוות הרפואי או לאחיות, אך יתכנו גם ניתוחים בהם עזרתו אינה נדרשת במהלכם. מר בוגדנוביץ נשאל לגבי הפסקות בזמן המשמרת ומדוע אינו מחתים כרטיס כשהוא יוצא לעשן, והשיב: "אני גם ככה יושב על המקום בוא נגיד ככה ואני מחכה לסוף הניתוח, אני יכול לצאת רק בזמן פנוי שלי, לא בזמן אחר על חשבון של הניתוח". במילים אחרות, הסניטר נמצא בהמתנה לסוף הניתוח ואינו עובד בזמן זה. גם אחרי תום הניתוח, זמני העברת המטופל להתאוששות משתנים מניתוח לניתוח, ומר לביא לדוגמה ציין שהוא "מלווה את החולה להתאוששות אבל תוך 5 דקות אני חוזר לחדר...", אך העברת מטופלים לאחר ניתוח לב הינה ממושכת ומורכבת יותר. זאת ועוד, הנתבעת משקללת בזמן עבודת הסניטרים במשמרת קצ"ת את עזרתם למרדים, אלא שכפי שהוסבר, ישנם מרדימים כמו ד"ר שניידר שלא תמיד נעזרים בסניטר וגב' בדדני אישרה כי בבי"ח בלינסון יש טכנאי הרדמה במשמרת קצ"ת.
83. בכל הנוגע לעובדות כוח-עזר, אף אם נקבל את הטענה כי ניקוי חדר הניתוח לאחר תום הניתוח אורך 15-20 דקות, הרי כפי שהוסבר לעיל, הן אינן עובדות בהכרח רק בין ניתוח לניתוח, אלא הן נדרשות למטלות שונות בין הניתוחים. גב' פינקלשטיין, עדת הנתבעת בשלב אישור הבקשה, שהיתה בשעתו אחראית חדר ניתוח, הסבירה כי "לצורך הניתוח יש ארונות עם ציוד, כמו שאמרה אלה – מרפדים, ספוגיות וכל הדברים האהל, שאחות נצרכת אליהם במהלך הניתוח, היא דואגת שהחדר יהיה מלא מבחינת ציוד... היא דואגת שיהיה חלוקים זמינים, מגשי רחצה זמינים, קערות זמינות, שמגיעות מאספקה סטרילית". עוד הסבירה העדה כי כאשר מתנהל הניתוח, עובדת כוח-עזר אומנם אינה נכנסת לחדר הניתוח אך יש לה מטלות אחרות: "היא מסדרת כביסה שנמצאת מחוץ לחדרים, והיא דואגת למגשי רחצה ולחלוקים לסדר אותם...", וכן יכולים לבקש ממנה להביא מנות דם. גב' פינקלשטיין טענה אומנם כי עובדות כוח-עזר אינן נדרשות למטלות אלו במהלך משמרת קצ"ת, וכך גם טוענת הנתבעת לאורך כל ההליכים, אולם נציגי הנתבעת העידו כאמור אחרת. יתרה מכך, המומחה מטעם הנתבעת תיעד בחוות דעתו את משך הפעולה של עובדות כוח-עזר בניתוחים בהם צפה, אשר נע החל מ-5 דקות נטו לניתוח ועד 53 דקות נטו או 69 דקות נטו לניתוח. למעשה, במחצית הניתוחים שתועדו על ידי המומחה, זמן עבודתן של עובדות כוח-עזר עלה על 15-20 הדקות להן טוענת הנתבעת.
84. על כן, מימד הזמן אינו ניתן לכימות על בסיס הנתונים שהציגה הנתבעת עד כה. ניתן לקבל את טענתה העקרונית של הנתבעת שבניתוחים רבים, עבודת הסניטר נמשכת פרק זמן ממושך יותר מעבודתה של עובדת כוח-עזר, אך עולה ממכלול העדויות כי לא ניתן לקבוע ממצא שיטתי וכי יתכנו ניתוחים בהם פער הזמנים לא יהיה כה משמעותי כפי שטוענת לו הנתבעת. כאמור כל זאת מעבר לנדרש, שכן לא מצאנו כי מדובר בעבודות שוות ערך.
סיכום ביניים
85. על יסוד כל האמור לעיל, שוכנענו כי עבודת כוח-עזר בחזר ניתוח ועבודת סניטר בחדר ניתוח אינן עבודות שוות ערך. משכך, עילת התביעה מכוח חוק שכר שווה – דינה להידחות.
86. למען הסר ספק נציין כי טענתה של התובעת להפליה בשכר על פי חוק שכר שווה נשענת אך ורק על כך שמדובר בעבודה שוות ערך. לא נטען כי יש לבחון את פערי השכר גם אם מדובר בעבודות שאינן שוות ערך (אפשרות שעלתה בפרשת נידם). גם לא נטען כי יש לבחון את המידתיות בין פערי השכר לבין שיקוליה של הנתבעת בקביעת שכר שונה לעבודות שוות ערך (כפי שנקבע בפרשת קידר). הדיון בתיק זה מוגבל רק לעילות התביעה שהופיעו בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, שם כאמור נטען לעבודות שוות ערך אשר אמורות לזכות בשכר שווה.
הפליה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
87. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו בשל מינם, וזאת ביחס לקביעת תנאי עבודתם – כלומר גם ביחס לקביעת שכרם. התובעת טוענת כי פערי השכר בגין ניתוחי קצ"ת מהווים הפליה בניגוד לחוק זה, ולטענתה הפער המשמעותי בתגמול מעביר את הנטל לנתבעת להוכיח כי לא לקחה בחשבון שיקול מגדרי כלשהו. עוד טוענת התובעת בהקשר זה כי "שאלת המגדר" בהליך זה זועקת לשמיים, שכן עדי הנתבעת אישרו שאין מניעה שאישה תבצע את תפקיד הסניטר, אך לא ניתן הסבר מדוע כל הסניטרים הינם גברים.
88. הנתבעת טוענת מנגד כי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה יכול להקים עילת תביעה רק כאשר הוכח כי העבודה הינה שווה בין שתי קבוצות העובדים, ולא כאשר נטען לעבודות שוות ערך. במילים אחרות, לטענת הנתבעת, כל עוד לא קיימת 'קבוצת שוויון', לא יכולה לקום טענה להפליה בניגוד לחוק זה. טענה זו אינה נכונה, שכן החוק מקים עילה לא רק כשעובד מופלה לרעה ביחס לעובד מסוים אחר, אלא גם כאשר "אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד הוא שיקול אסור הנוגע לאחד ממאפייני הזהות המנויים בחוק" (עניין נמל אשדוד). כך למשל, עובדת שמפוטרת מעבודתה בשל היותה בהיריון או מועמד שאינו מתקבל לעבודה בשל היותו ממוצא מסוים, אינם נדרשים להצביע על 'קבוצת שוויון', אלא על שיקול פסול שהיה מעורב בהחלטת המעסיק לגביהם. כלומר, הפליה מתרחשת כאשר מעסיק מקבל החלטה מסוימת כלפי העובד, בכל אחד משלבי העסקתו, והחלטה זו מערבת שיקול מרשימת המאפיינים הקבועים בחוק: "ההפליה האסורה לפי חוק זה היא הפליה 'מחמת' מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו" (בג"ץ 1758/11 גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ [נבו] (17.5.2012)).
89. התובעת מפנה לקביעתו של בית הדין בפרשת נמל אשדוד ולפיה "בנסיבות מסוימות, די יהיה בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובדת לעובד, כדי להעביר את נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון ההזדמנויות אל כתפי המעסיק. במקרה כזה יהיה על המעסיק להוכיח כי לא לקח בחשבון את מין העובדת בין יתר השיקולים שהובילו להיווצרותם של פערי השכר, או כי ההבחנה שהנהיג מתחייבת מאופיו ומהותו של התפקיד בהתאם לסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות". אלא שקביעה זו מתייחסת למצב בו עילת התביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה נובעת מהשוואה בתוך 'קבוצת השוויון', כלומר קיימים שני תפקידים שווים או שווי-ערך, האחד מאויש על ידי גברים והשני על ידי נשים, וקיימים פערי שכר משמעותיים אשר יש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה למעסיק להראות כי לא שקל שיקול מגדרי עת קבע את השכר. ואילו במקרה דנן, קבענו כאמור כי עובדות כוח-עזר וסניטרים אינם מבצעים עבודות שוות ערך, והם אינם ב'קבוצת שוויון' אחת, כך שלא ניתן לקבל טענה כי ההפליה בשכר הינה ביחס לסניטרים דווקא.
90. לכן, נותר לדון בטענתה של התובעת כי קביעת התגמול לעובדות כוח-עזר מהווה הפליה מחמת מין, וזאת בשל השתייכות עובדות כוח-עזר לקבוצה המורכבת מנשים בלבד. יצוין כי טענה זו נטענה באופן כללי בלבד בסיכומיה של התובעת, וגם בתביעה לא הוסברה בפירוט הטענה להפליה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (וזאת בניגוד לדיון בהרחבה בעילה מכוח חוק שכר שווה). בכל הנוגע לטענה זו, אין להפעיל את סעיף 9(א) לחוק לעניין היפוך נטל ההוכחה. משמעותו של סעיף זה הינה שחובת ההוכחה על המעסיק להראות כי פעל שלא בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק, ובלבד שהעובד יראה כי מתקיימים לגביו התנאים שקבע המעסיק לצורך קבלת שכר גבוה יותר: "ככל שעובד טוען לאפליה ביחס לקבלה לעבודה, או לתנאי עבודה – עליו להוכיח שנתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע המעסיק – ואז יועבר הנטל למעסיק להוכיח שלא פעל לפי העילות האסורות בחוק" (פרשת נמל אשדוד). אלא שבענייננו התגמול הגבוה יותר נקבע עבור תפקיד הסניטר, והתובעת לא הראתה כי היא מיומנת לבצע תפקיד זה או כי מדובר בעבודות שוות-ערך, ולכן נטל ההוכחה נותר על כתפיה להצביע על שיקולים מגדריים שנפלו בהחלטת הנתבעת בדבר התגמול עבור עבודת כוח-עזר בקצ"ת.
91. בטיעוניה, התובעת אינה מצביעה על ראיות המלמדות על שיקולים מגדריים או כי הנתבעת החליטה לקבוע תגמול נמוך יותר "מחמת" מינן של חברות הקבוצה. התובעת רק מצביעה על האופי המגדרי של התפקיד, אולם אין בו כשלעצמו כדי לבסס מסקנה לגבי הפליה מגדרית. התובעת בחרה שלא לזמן עד כלשהו בנוגע לנושא זה, למשל מארגון העובדים או הוועדים שלקחו חלק בחלוקת התקציב בחלק מבתי החולים, למרות שידעה על שיתופם בתהליך מהעדויות שנשמעו בשלב אישור הבקשה. הנתבעת מנגד טוענת כי אין כל קשר בין מתכונת התגמול בגין קצ"ת לבין מינן של העובדות, וכי גובה התגמול נשען על שיקולים עניינים הנוגעים לאופייה ומהותה של העבודה בקצ"ת (באופן העולה גם עם הוראות סעיף 2(ג) לחוק). טענותיה בהקשר זה היו עקביות וסדורות. למשל, גב' דיין אשר כיהנה בשנים 2008-2013 כמנהלת הכספים בבי"ח סורוקה ולאחר מכן שימשה כעוזרת סמנכ"ל וראש חטיבת בתי חולים בהנהלה הראשית עד 2020, הסבירה כי ההחלטה בדבר גובה התגמול לעובדים בקצ"ת נקבעה עם הוועד בהתאם לכך שעבודת הסניטרים מורכבת ומקצועית יותר. התובעת בחרה שלא לחקור את העדה בהקשר זה. גם גב' זומר הסבירה בתצהירה לגבי אופן קבלת ההחלטה על התגמול בקצ"ת וטענה כי התגמול לעובדות כוח-עזר היה נמוך מהסניטרים בשל אופי התפקיד ודרישותיו, וגם בעדותה ציינה כי "התקציב צריך לתת מענה לכל אנשי הצוות, לא כל אנשי הצוות דומים, לא בעיסוקם, לא ברמתם...". טענה זו לא נסתרה על ידי התובעת בראיות כלשהן, ולא הוכחו שיקולים מגדריים שהשתרבבו או השפיעו על קביעת התגמול.
92. בסיכומים טוענת התובעת כי "הגברים" מנותבים לעיסוק הסניטר ו"הנשים" מנותבות לעובדות כוח-עזר, אלא שתביעה זו עניינה לא בשאלה האם פתוחה הדרך לנשים להתקבל לתפקיד של סניטר וגם לא בביטול ההרכב ה"נשי" של תפקיד כוח-עזר. התביעה דנן עניינה בתשלום תגמול שווה לתגמול המשולם לסניטרים או פיצוי לא ממוני בגין ההפליה שנוצרה לטענת התובעת בתשלום תגמול נמוך יותר, לשיטתה בשל שיקולים מגדריים. התובעת אינה טוענת כי יש לאפשר לנשים להתקבל לתפקיד של סניטריות כדי להעלות את שכרן, אלא היא מבקשת להותיר אותן בתפקיד אותו בחרו, אך בתגמול גבוה יותר. יתרה מכך, התובעת גם לא הציגה כל ראיה המלמדת כי עובדת כוח-עזר ביקשה לעבוד כסניטרית ולא התקבלה לתפקיד, כך שאין לקבל את הטענה שנשים "מנותבות" על ידי הנתבעת דווקא לתפקיד זה. יתכן והחברה בכללותה מובילה נשים לבחור בתפקידים מסוימים, חלקם אכן מוערכים בחסר, אולם לא הוצגו ראיות לפיהן הנתבעת לוקחת חלק בהתוויה חברתית זו באופן אשר מצדיק קביעת פיצוי.
סיכום
93. עבודתן של עובדות כוח-עזר בחדרי ניתוח הינה עבודה מאומצת ובעלת אחריות משמעותית. אין בקביעות בפסק דין זה כדי להמעיט בחשיבות העבודה או לקבע אותן בתפקיד זה דווקא. אלא שהוכח לפנינו, באמצעות עדים רבים, כי עבודתם של סניטרים בחדרי ניתוח דורשת מיומנויות מורכבות יותר, בעלות אופי רפואי וסיעודי, והם נדרשים לידע בהיקף רחב יותר כדי לבצע תפקיד זה. על כן, אין מדובר בעבודות שוות ערך. כמו כן, שיקוליה של הנתבעת בקביעת תגמול עבודת קצ"ת היו ענייניים ולכן אין לומר שעובדות כוח-עזר הופלו בשכרן בשל מינן.
94. בהתאם לכך, התביעה נדחית.
95. משעה שהתביעה נדחתה לאחר שנים של הליכים ממושכים ומורכבים, יש מקום לפסוק הוצאות לטובת הנתבעת. אנו גם ערים לגובה ההוצאות שנהוג לפסוק בתיקים של תובענות ייצוגיות. עם זאת, מצאנו גם מקום להתחשב באופי ומהות המחלוקות וחשיבותן החברתית. על כן, תשלם התובעת לנתבעת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪, תוך 30 ימים מהיום.
96. זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, י"ח תשרי תשפ"ו (10 אוקטובר 2025) בהעדר הצדדים.