סעיף זה קובע לאמור:
"בית המשפט רשאי, בפסק דינו, לעשות אחת מאלה:
(1) לקבל את הערעור, כולו או מקצתו, ולשנות את פסק הדין של הערכאה הקודמת או לבטלו וליתן אחר במקומו, או להחזיר את המשפט עם הוראות לערכאה הקודמת; קיבל בית המשפט את הערעור כאמור, רשאי הוא להטיל על הנאשם כל עונש הערכאה הקודמת היתה מוסמכת להטיל, בין אם הנאשם החל לשאת את העונש שהטילה עליו הערכאה הקודמת או סיים לשאתו, ובין אם לאו;
(2) לדחות את הערעור;
(3) ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה".
- כללים אלה נקבעו לצד האמור בסעיף 216 לחסד"פ אשר קובע בלשון ברורה כי "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת". ערכאת הערעור מוסמכת אפוא להרשיע את המשיב (או המערער) בכל עבירה שמתגלית מעובדות המקרה – ובלבד שהלה קיבל הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעה כאמור ושלא יוטל עליו עונש שיעלה בחומרתו על זה שנצפה מלכתחילה מהאמור בכתב האישום.
- סמכות זו פורשה בפסיקה בהרחבה. כך, למשל, נפסק כי סמכות זו מאפשרת לערכאת הערעור להרשיע "בכל עבירה שיש לה בסיס בחומר הראיות" (ראו: 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 78 (2.4.2012) (ההדגשה הוספה – א.ש.)), לרבות עבירות חמורות מאלו שבהן הורשע הנאשם ועבירות שמהן זוכה, וזאת אף כאשר לא הוגש ערעור מדינה (ראו: עניין בורוביץ', בעמ' 206; ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, 623-621 (2001); דנ"פ 4052/01 פטר נ' מדינת ישראל, פסקאות 6-5 (2.7.2001); ע"פ 385/87 תלאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 140, 152 (1988); ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 477-476 (2004);ע"פ 5706/11 רון נ' מדינת ישראל, פסקאות 151-150 (11.12.2014); דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 200-199 (1998); ע"פ 4398/09 חמוד נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (1.8.2011)).
הועתק מנבו
- עיקרון האמת נסוג קמעא במקרי קצה, חריגים שבחריגים, כדוגמת אלו שמעוררים צורך לפסול ראיה אמינה שהמדינה השיגה בניגוד לדין – שכן, אל לה, למדינה, לנסות לאכוף את הדין הפלילי ולכונן חוקיות באמצעות מעשים בלתי חוקיים (ראו: סעיף 56א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006); ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018); וכן יוסף אלרון, המשפט הפלילי – על צומת דרכים, ספר סלים ג'ובראן 841 (2023)). כמו כן נסוג עיקרון זה מפני הכלל הקבוע בסעיף 217 לחסד"פ, לפיו "בית המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש".
- בכפוף למגבלות כאמור, כל אימת שתלוי ועומד בפני בית משפט לערעורים פליליים הליך של ערעור, בידי בית המשפט הסמכות העקרונית – שהיא גם חובתו – להרשיע את הנאשם בכל עבירה שאשמתו בה עולה מתוך העובדות שהוכחו מעבר לספק סביר, אם לנאשם היתה הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעה כאמור. סמכות זו נובעת מעצם קיומו של ההליך הפלילי שבית המשפט מופקד על בירורו ואינה כפופה כהוא זה לעמדת המדינה. הסמכות והחובה לפסוק דין אמת לאמיתו מצויות בליבת תפקידו של בית המשפט כמי שמופקד על שמירת האינטרס הציבורי באכיפת הדין הפלילי. התביעה אינה יכולה להכתיב לבית המשפט באילו עבירות עליו להרשיע את הנאשם בפלילים, מאלו עבירות עליו לזכותו, ומהו העונש שעליו להטיל על הנאשם. התביעה רשאית לפתוח או לא לפתוח בהליך הפלילי גופו, והיא יכולה, בהתאם לכללים המקובלים, להסתלק מכתב האישום או מהערעור שהגישה (בעניין החזרה מערעור המדינה, ראו: סעיף 206 לחסד"פ). התביעה, מן הסתם, גם בוחרת אילו טענות להעלות (או לא להעלות) בפני בית המשפט. ברם, מה שייקבע, בסופו של יום, בפסק דינו של בית משפט אשר דן בהליך פלילי לעולם נתון אך ורק לשיקול דעתו השיפוטי – שיקול דעת אשר כפוף לדין, לעובדות ולחובתו הבסיסית של השופט לפסוק דין אמת לאמיתו.
- במסגרת זו, עיקרון האמת, כפי שהסברתיו לעיל, גובר, בין היתר, על מה שהתביעה טוענת בכתב האישום, בכתב הערעור ובכל יתר המסגרות של המשפט הפלילי. ככלל, בית המשפט לא יחמיר עם הנאשם מעבר למה שהתבקש לעשות על ידי התביעה, אולם, כאמור, כלל זה נסוג מפני עיקרון האמת: סמכותו וחובתו הבסיסית של בית המשפט לפסוק דין אמת לאמיתו.
- למשל: לפני זמן לא רב, שניים מחברי המותב הנוכחי (חברי, השופט י' אלרון, ואנוכי) היו שותפים (יחד עם השופטת ר' רונן) לפסק הדין שנתנו בערעור המדינה, בו נתבקשנו על ידי המדינה להשית על המשיב דשם מאסר בפועל לתקופה של 28 חודשים. למרות בקשה זו, כמי שאחראיים למיצוי הדין בפלילים בהיבט של האינטרס הציבורי בכללותו, גזרנו על המשיב דשם לרצות 36 חודשים בין כותלי הכלא. חברי, השופט אלרון, נימק את פסק דיננו בזו הלשון:
"המדינה טענה לפנינו [...] כי העונש הראוי למשיב הוא 28 חודשי מאסר בפועל ... איני מתעלם מכך. בכל זאת, אציע כי נגזור עונש חמור מהעונש שהוצע על ידי המדינה (הכלול במתחם הענישה לו טענה). אחריותו של בית המשפט ליתן פסק דין ראוי והולם משתרעת לאורכו ולרוחבו של ההליך הפלילי – מהערכאה הדיונית ועד לערכאת הערעור ... איני יכול לתת את ידי לענישה שאינה הולמת וראויה הסוטה באופן משמעותי וניכר מהעונש שראוי לגזור על המשיב דנן. אם אעשה כן, אחרוג מתפיסת עולמי מזה שנים רבות בבואי לגזור את דינו של נאשם זה או אחר, על פי מכלול שיקולי הענישה בהם אנו מצווים" (ראו: ע"פ 1663/24 עליאן נ' מדינת ישראל, פסקה 25 לפסק דינו של השופט אלרון (12.6.2025) (להלן: פרשת עליאן)).
- מכאן – לבקשה שלפנינו.
- הבקשה שלפנינו
- בקצירת הָאֹמֶר, במסגרת הבקשה דנן התבקשנו לקבוע כי מאחר שהמדינה הודיעה, לאחר הדיון שהתקיים בערעור, כי היא אינה עומדת עוד על בקשתה להרשיע את המשיב בעבירות המין שייחסה לו, כאשר לצד זאת היא ביקשה מאתנו להרשיעו בעבירת תקיפה – מבלי שהדבר הותנה בהסכמת המשיב לכך – הרי שלא הייתה בידנו הסמכות או, למצער, ההצדקה להרשיע אותו בעבירות אינוס במרמה. לטענת המשיב, בנסיבות אלו עבירת התקיפה שרטטה את הגבול העליון של סמכותנו או, למצער, של מה שראוי ונכון היה לקבוע בפסק דיננו. בהינתן הניתוח העובדתי והמשפטי אשר נפרש בפסק דיננו מיום 23.3.2025, באי-כוחו של המשיב מבקשים כי נוציא מלפנינו פסק דין אשר חוטא לעובדות, לדין ולאמת – משל לא מצאנו את המשיב, רופא נשים במקצועו, כמי שביצע בנפגעות העבירה מעשי אינוס במרמה, להבדיל מתקיפה ותו לא, על יסוד העובדות המוכחות. עובדות אלו כללו החדרת אצבעותיו של המשיב לתוך אברי המין של נפגעות העבירה באצטלת שווא של טיפול גניקולוגי, כאשר פעולות אלו, בניגוד למקובלות, הביאו את נפגעות העבירה לידי עוררות מינית. נפגעות העבירה נתנו את הסכמתן לביצוע פעולות כאמור בהאמינן כי מדובר בטיפול גניקולוגי לגיטימי, ועל כן הסכמתן לאו הסכמה היא; ומכאן אשמתו המוכחת של המשיב באינוס במרמה.
- בנסיבות אלו, קביעה שיפוטית כי המשיב אינו נושא באחריות פלילית בגין אינוס במרמה תהא בגדר עיוות המציאות. בית משפט זה אינו יכול להשלים עם עיוות זה; ומשכך הוא, דין הבקשה להידחות.
- אפרט את נימוקיי שניצבים מאחורי מסקנה ברורה זו.
השתלשלות העניינים בעקבות הדיון בערעור
- בסוף הדיון בערעור דנן, אשר התקיים ביום 18.9.2024, אחרי שנשמעו טענות הצדדים במלואן, הערתי לבאת-כוח המשיב, בנוכחותו, כדלקמן:
"השופטים [של בית המשפט המחוזי – א.ש.] מתרשמים וכשהם משווים לנגד עיניהם הלכה של בית משפט זה, שאומרת שנפגעות עבירה מהסוג הזה, בכל קשת העבירות שיש לנו למרבה הצער, מסוג כזה מסוג כזה, לא תמיד מדייקות ולכן צריך לחפש את הגרעין הקשה של האמת, בכל עדות. ואומר השופט כרמל, זה הגרעין הקשה. אומרת השופטת רנר, זה הגרעין הקשה.