לטענתם, היה מקום לשקול קריטריונים רלוונטיים נוספים, כאשר נאשמים שונים העלו קריטריונים שונים, ובכללם – הנזק שנגרם או צפוי להיגרם לציבור, שיטתיות התיאום, אינטנסיביות התיאום, ריבוי התיאומים, מספר הזכיות בשל תיאום, מספר ההסדרים, השפעה על תחרות עתידית בשוק, עומק המעורבות וריבוי מעורבים, וכן פרמטרים נוספים כמו מעמד המעורב בענף, פרק הזמן של ביצוע העבירה, נסיבות אישיות, ועוד.
- כן טענו חלק מהנאשמים, כי בשלב מיקוד האכיפה, הביאה שיטת הדירוג למתן משקל נמוך ביותר לעבירת ההסדר הכובל, לאחר מכן לעבירת המרמה, ואת המשקל הגבוה ביותר לעבירת הלבנת ההון, וזאת בשל השקלול הפנימי של מספר העבירות מכל סוג שביצע כל נאשם ולא ביחס למספר העבירות הכולל. כן טענו, כי בשל שיטת השקלול שנבחרה, ניתן משקל יתר לעבירת המרמה, שנלקחה בחשבון הן בבחינת מספר העבירות, הן בבחינת עבירת הלבנת ההון הנלווית, והן בבחינת הסכום שהתקבל במרמה, וכי היה מקום לקבוע מדד המבוסס אך על עבירות ההסדר הכובל וסכום ההכנסות. נטען גם, כי בתיקים אחרים בהם נדונו סכומים בהיקפים דומים, כלל לא יוחסה לנאשמים עבירה של הלבנת הון.
בהקשר זה הוסיפו, כי מתן משקל זהה לכל אחד מסוגי העבירות במסגרת קביעת הציון העברייני, מייצר עיוות ולא מצביע בפועל, על חומרת העבירה. כך למשל, קיומה של עבירת מרמה בצד עבירת הסדר כובל, אינה מלמדת על חומרת ההסדר הכובל, ומכאן שלא היה מקום ליתן משקל שווה לעבירת המרמה ולעבירת ההסדר הכובל בקביעת הציון העברייני. כמו כן, עבירת המרמה מוסיפה חומרה אך לנאשם שניגש למכרז לפי התיאום, בעוד שמעשיו של מי שלא ניגש למכרז במסגרת התיאום חמורים באותה מידה. ייחוס חומרה לפי היקף המרמה גם מעוות את הציון העברייני משום שניתן משקל לכלל ההכנסות כתוצאה מהעבירה, הגם שבעבירות הסדר כובל הנזק מחושב לפי הפער בין המחיר המתואם ובין מחיר השוק. גם בשל הדמיון ביסוד העובדתי של כל העבירות המיוחסות, סכימת ציון המבוסס על כלל העבירות מייצר משקל יתר לעבירות של מרמה והלבנת הון. כן טענו, כי ראוי היה לבחון את דומיננטיות המעורבות בכל מרכז בנפרד, ולא בכתב האישום בכללותו.
עוד טענו הנאשמים, כי לא הובהרה הבחירה בנקודת החיתוך בין 17 הנאשמים שהוחלט להגיש נגדם כתב אישום ובין אלו שלא הוגש בעניינם, לא פורט חישוב ה"ציון העברייני" של כל מעורב, והדירוג שבוצע הוא שרירותי, בעוד שניתן היה לקבוע קו חיתוך גם במקומות אחרים.
- התביעה טענה, לעומת זאת, כי העמדת כלל המעורבים לדין היתה מכבידה על מערכת המשפט, מאריכה את משך ניהול ההליך ומפחיתה מהעניין הציבורי בקיומו. לטענתה, המשאבים המוגבלים של רשויות האכיפה הן טעם לגיטימי להעמדה לדין של חלק מהמעורבים בלבד. במהלך החקירה התגלו חשדות לתיאום כ-160 מכרזים על ידי כ-100 חשודים, ובנסיבות אלו החקירה היתה עלולה להימשך שנים רבות ולהשבית את פעולותיה האחרות של רשות התחרות. לפיכך, החקירה מוקדה לפי מספר קריטריונים: ההסדר הכובל השתכלל ויצא אל הפועל; עבירת מרמה השתכללה ונשאה פירות כתוצאה מכך; תואם מכרז בהיקף צפוי של 4,000,000 ₪ לפחות; ותואם מכרז של גוף ציבורי. נבחרו פרמטרים אובייקטיביים שניתן לבררם בשלב מוקדם של החקירה ובמאפיינים המלמדים על חומרת העבירות.
עוד הוסיפה, כי לאחר שהתברר כי ישנן די ראיות נגד כ-50 מעורבים (שאינם חברות), ועל מנת למנוע הכבדה והארכת משך ההליך, הוחלט למקד את האכיפה גם בשלב ההעמדה לדין, ולהעמיד לדין את המעורבים שמעורבותם היא הגבוהה ביותר, על בסיס שני פרמטרים: מספר העבירות שביצע כל חשוד, והיקף הכספים שהתקבלו כתוצאה מכך. נסיבות אלו משקפות את חומרת המעשים ואת חומרת הפגיעה בתחרות, והם ברורים ומדידים. כל החשודים דורגו בהתאם לציונים שקיבלו בכל פרמטר, בהשוואה למעורבים אחרים, ובסופו של דבר הוגש כתב האישום נגד 17 הנאשמים וחברות נוספות, שמעורבותם היתה הגדולה ביותר בהתאם למדדים. לטענתה, הבחירה ב-17 נאשמים דווקא נבעה מהפער בין החשוד המדורג 17 בין החשוד שדורג 18, שלא הוגש נגדו כתב אישום. עוד הדגישה, כי המדדים משקפים את חומרת המעשים ומידת המעורבות בפרשה כולה. לטענתה, גם אם ניתן היה לבצע את ההבחנה בדרך אחרת, אין בכך כדי להקים טענה לאכיפה בררנית.
- כן טענה, כי הקריטריון של מעורבות מינורית או דומיננטית בעבירות אינו מתאים לפרשייה רחבת היקף, והוא עשוי להיות שנוי במחלוקת. לטענתה, מדובר בשאלה ראייתית, שכן מידת המעורבות תלויה בהכרעה בשאלה אם יש לראות במספר תיאומים הסדר יחיד או מספר הסדרים. כן טענה, כי חישוב הציון לפי מספר התיאומים, לעומת מספר המכרזים המתואמים, היה גורר מתן ציון גבוה במיוחד למעורב שהשתתף במספר פגישות תיאום, לעומת מי שהשתתף בפגישת תיאום אחת עם מספר מעורבים. ביחס לעבירת המרמה טענה, כי ישנה פגיעה בערכים המוגנים גם אם מבצע העבירה לא זכה במכרז. אשר לבחינת הכספים שהתקבלו בפועל הוסיפה, כי בשלב החקירה נבחן היקף המכרז הפוטנציאלי בלבד, משום שלא היה ידוע אם החוזה יוארך, ובשלב הגשת כתב האישום ניתן משקל לרווח בפועל, שמהווה מדד למידת החומרה. לעמדת התביעה, גם לא היה מקום להפסיק לחקור את המכרזים שמימוש העבודות לא הגיע לסכום של 4,000,000 ₪, על מנת לשמר את השוויון, ואין לזקוף לטובת חשוד מסוים את הפסקת מכרז בשל החשדות נגדו. גם אין מקום ליתן ציון חלקי ביחס לביצוע עבירה מסוימת, למעורב שביצע את העבירה אך הרווח שקיבל לבסוף היה נמוך יותר.
- אשר לאופן חישוב ונרמול הציון העברייני טענה התביעה, כי כל חשוד קיבל ציון הנע בין 0 ובין 1 ביחס לכל סוג עבירה שביצע – משמע, ציון בגין עבירות הסדר כובל, ציון בגין עבירות מרמה, ציון בגין עבירות הלבנת הון – וציון ביחס לסכום שהתקבל, ובסך הכל קיבל כל מעורב ציון הנע בין 0 ובין 4. חישוב הציון שקלל את מספר העבירות שביצע כל חשוד ביחס לכל סוג עבירה מתוך סכום העבירות מאותו הסוג, וכן את הסכום הכולל. כן טענה, כי יש בכך כדי ליתן משקל מתאים לכל אחת מהעבירות, המגנות על אינטרסים שונים, והן דומות בחומרתן, מכאן שאין כל בסיס לטענה כי יש ליתן משקל מוגבר לעבירה מסוימת. כן הוסיפה, כי שיטת הניקוד מאפשרת מבט על ביחס לפרשה כולה, ובחינת כל מכרז לגופו לא היה מאפשר ברירת המעורבים שמעשיהם חמורים יותר.
- עוד הדגישה, כי אין כל תשתית בדבר קיום מניע פסול, והתביעה רשאית לשקול את חומרת המעשים ומרכזיות החשודים בפרשייה בכללותה. לטענתה, כל נאשם מבקש כי יישקל הקריטריון המסייע לו, וניתן היה לשקול פרמטרים רבים ושונים, אך לא די בכך שניתן היה לשקול שיקולים נוספים, על מנת לבסס טענה לאכיפה בררנית. עוד טענה, כי הבחירה בבחינת מעורבותם של הנאשמים בפרשייה בכללותה אינה פסולה, וזאת גם אם ישנה תשתית לפיה מעורבותו של נאשם באישום כזה או אחר קטנה ביחס למעורבים שלא הועמדו לדין באותו אישום. כן הדגישה, כי לאחר דירוג המעורבים וזיהוי אלו שנגדם יוגש כתב אישום, התביעה וידאה כי אכן מדובר במעורבים הדומיננטיים בפרשה.
- אשר לקו החתך טענה התביעה, כי על מנת לאזן בין האינטרס הציבורי שבהעמדת מספר רב ככל הניתן של מעורבים לדין ובין האינטרס של שימוש יעיל במשאבים הציבוריים, הוחלט להעמיד לדין כ-15 נאשמים. לפיכך, בחרה בקו חתך בין שני המעורבים שהפער בציונם העברייני הוא הגדול ביותר מבין כלל המעורבים שדורגו בין 10 ל-20.
- עוד הוסיפה, כי ייחוס עבירות של הלבנת לנאשמים הולם את מדיניות הרשות במקרים בהם בוצעו עבירות שיטתיות ומתמשכות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.
האם קמה לנאשמים טענה להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית?
- לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב – 1982, רשאי נאשם לטעון, כחלק מטענותיו המקדמיות, כי קמה לו טענה להגנה מן הצדק אם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
דוקטרינת ההגנה מן הצדק – במתכונתה הנוכחית – נוסחה תחילה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, נט(6) 766, 806 – 807 (2005) ועוגנה בהמשך בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, הנזכר. דוקטרינה נרחבת זו מתייחסת לשורה של פגמים חמורים בהגשת כתב האישום או בניהול ההליך הפלילי, שיש בהם כדי לפגוע בזכות להליך הוגן (רע"פ 5334/23 אברגל נ' מדינת ישראל, פסקה 48 (14.7.24); ע"פ 7218/22 אלמלח נ' מדינת ישראל, בפסקה 162 לחוות דעתו של כבוד השופט יוסף אלרון (29.1.25)).