ככלל, מדובר במקרים בהם קיום ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק, בשל התנהגות נפסדת מצד רשויות החקירה או התביעה, והיא אינה מותנית בהכרח בקיומו של מניע פסול או בכוונת זדון (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, בפסקה 58 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר ובפסקה 2 לחוות דעתו של כבוד השופט אורי שהם, והשוו לפסקאות 3 – 5 לחוות דעתה של כבוד השופט דפנה ברק-ארז (31.10.18)).
- על מנת לקבוע אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק, יש לבחון הטענה בשלושה שלבים: תחילה, יש לבחון את הפגמים ועוצמתם; לאחר מכן, יש לבחון אם יש בניהול ההליך למרות הפגמים האמורים, כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות, תוך התייחסות למכלול השיקולים הרלוונטיים, לרבות חומרת העבירות, עוצמת הראיות, נסיבות אישיות, מידת הפגיעה ביכולת להתגונן, מידת הפגיעה בזכויות, הנסיבות שהביאו לפגיעה ומידת האשם של הרשות; לבסוף, יש לברר מהו הסעד הראוי ולבחון אם ישנם אמצעים מידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום, שבכוחם לרפא את הפגם (עניין אלמלח, לעיל, בפסקה 163 לחוות דעתו של כבוד השופט יוסף אלרון; עניין ורדי, לעיל, בפסקה 60 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר; ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל, בפסקה 32 לחוות דעתו של כבוד השופט אורי שהם (10.4.13); עניין בורוביץ, לעיל, בעמ' 807 – 808, 816).
- אחד הפגמים העשויים להקים לנאשם הגנה מן הצדק, הוא אכיפה בררנית, משמע חקירה או העמדה לדין של נאשם תוך הפלייתו ללא טעם מוצדק (עניין אלמלח, לעיל, בפסקה 164 לחוות דעתו של כבוד השופט יוסף אלרון). טענה לאכיפה בררנית עשויה לכלול העמדה לדין של חלק מהמעורבים בלבד באירוע מסוים או העמדה לדין במקרה מסוים בעוד שבמקרים דומים אחרים לא הועמדו המעורבים לדין, ובלבד שאין טעם המצדיק אבחנה זו (עניין ורדי, לעיל, בפסקה 65, לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר; ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל, בפסקה 35 לחוות דעתו של כבוד השופט אורי שהם (20.4.16); ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, בפסקה 23 לחוות דעתו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (10.9.13)).
- יש להדגיש, כי לא כל אבחנה בין מעורבים בעת החלטה בדבר העמדה לדין תהווה אכיפה בררנית, ולתביעה שיקול דעת נרחב בהקשר זה. על הטוען הטענה בדבר אכיפה בררנית, להניח תשתית כי קיימת הפליה בין חברי קבוצת השוויון (רע"פ 21/19 אוויסון בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (14.4.19); ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, בפסקאות 14 ו-16 (12.8.12)).
נפסק, בהקשר זה, כי משיקולים ענייניים רשאית התביעה להסתפק בהעמדה לדין של חלק מהמעורבים בלבד, וזאת "במקרים חריגים ועל יסוד קריטריונים מוגדרים, ברורים ושוויוניים". בהחלטה כזאת על התביעה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים, לרבות העבירה ונסיבות ביצועה, מספר המבצעים וחלקו של כל מעורב, מידת העניין הציבורי באכיפה מלאה, יתרונותיה של העמדה חלקית לדין, הצורך במיקוד האכיפה ושיקולי הקצאת משאבים (עניין ורדי, לעיל, בפסקות 65, 74 – 79, 86 – 88, 99 – 100 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר; ע"פ 8057/16 שטירמר נ' מדינת ישראל, בפסקה 24 (8.9.17); עניין הרוש, לעיל, בפסקה 35 לחוות דעתו של כבוד השופט אורי שהם; עניין פרץ, לעיל, בפסקאות 23 ו- 29 לחוות דעתו של כבוד השופט עוזי פוגלמן; עניין סלכגי, לעיל, בפסקאות 14 ו-19; עניין בורוביץ, לעיל, בעמ' בעמ' 813 – 815, 820 – 821; ראו גם: ת"פ (מחוזי, מרכז) 34706-06-18 מדינת ישראל נ' פור, בפסקה 72 (12.4.21)).
- על מנת לבחון אם אמנם התנהלה התביעה באופן העולה כדי אכיפה בררנית ביחס לנאשמים בכללותם, או ביחס לחלק מהם, יש להתייחס לשלבים השונים, הרלוונטיים למקרה הנדון: משמע, האם נפל פגם בהחלטת התביעה על העמדתם של הנאשמים לדין בעוד מעורבים אחרים לא הועמדו לדין? אם מדובר בפגם, משמע בהפליה פסולה – מהי עוצמתו? ולבסוף, ככל שנפל פגם, מהו הסעד המתאים?
- האם נפל פגם בשיקול הדעת של התביעה בהחלטה להעמיד לדין את הנאשמים בלבד מתוך קבוצת המעורבים?
אין מחלוקת כי במקרה הנדון לא הועמדו כלל המעורבים לדין. בשלב החקירה התגלו חשדות לתיאום כ-160 מכרזים על ידי כ-100 חשודים, ולאחר מיקוד החקירה, התברר כי ישנן די ראיות נגד כ-50 מעורבים (שאינם חברות). לבסוף, הוחלט להגיש כתב אישום נגד 17 מעורבים והחברות הקשורות אליהם, מתוך מכלול המעורבים.