קבוצת השוויון כוללת את כלל המעורבים שנמצאו נגדם ראיות לכאורה להגשת כתב האישום. עם זאת, הפסיקה הכירה באפשרות של אכיפה חלקית מטעמי יעילות בתיקים מרובי חשודים, תוך שנקבע כי המשאבים המוגבלים של רשויות האכיפה הן טעם לגיטימי להעמדה לדין של חלק מהמעורבים בלבד (עניין סלכגי, לעיל, בפסקה 14). ברי כי העמדתם לדין של 50 מעורבים (ועוד מספר בלתי מבוטל של חברות), היתה מכבידה על מערכת המשפט, מאריכה את משך ניהול המשפט ומפחיתה מהעניין הציבורי בקיומו. למעשה, גם ניהול הליך פלילי הכולל 13 נאשמים והחברות הקשורות אליהם, ובמקביל הליך נוסף הכולל שני נאשמים נוספים, לאחר ששניים חתמו על הסכם עד מדינה, מכביד מאוד על המערכת, כפי שניתן ללמוד מההליכים המקדמיים שנוהלו עד כה בתיק שבנדון.
תחילה מיקדה התביעה את החקירה, כאמור, לפי מספר קריטריונים: ההסדר הכובל השתכלל ויצא אל הפועל; עבירת מרמה השתכללה ונשאה פירות כתוצאה מכך; תואם מכרז בהיקף צפוי של 4,000,000 ₪ לפחות; ותואם מכרז של גוף ציבורי. בהמשך, הוסיפה ומיקדה את האכיפה, גם בשלב ההעמדה לדין, על בסיס שני פרמטרים: מספר העבירות שביצע כל חשוד, והיקף הכספים שהתקבלו כתוצאה מכך. על יסוד פרמטרים אלו קבעה את הציון העברייני של כל נאשם ונאשם.
המדובר בפרמטרים, שעל פני הדברים משקפים את חומרת המעשים, הם ברורים ומדידים, וזאת גם אם ניתן היה לבחור בפרמטרים אחרים, כטענת הנאשמים. יתר על כן, נאשמים שונים הציעו מבחנים שונים שעשויים היו לסייע להם, ויש בכך כדי ללמד על האינטרסנטיות בהצעת מבחן אחד על פני השני. לעומת זאת, אין כל תשתית לפיה בחירת התביעה נגועה בשיקולים זרים, הגם שלא מדובר בתנאי הכרחי לקביעת אכיפה בררנית. למעשה, עיקר הטענות אינן נגד הפרמטרים שנבחרו אלא הן מתמקדות בפרמטרים נוספים שניתן היה להוסיף או להעדיף. אולם, הבחירה בפרמטרים אלו היתה במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון לתביעה.
- כאן המקום להדגיש, כי בחירת פרמטרים הדורשים הכרעות עובדתיות אינה מתאימה לשלב של מיקוד אכיפה והחלטה בדבר הגשת כתב אישום. אכן, אי הגשת כתב אישום נגד המעורב העיקרי באישום כזה או אחר בעוד שהוגש כתב אישום נגד מעורב משני מעוררת אי נחת. עם זאת, ההחלטה ליתן משקל למכלול המעורבות של כל נאשם ונאשם, ולא לבחון כל אישום כשלעצמו, היא החלטה סבירה. הקביעה בדבר מידת מעורבותו של נאשם כזה או אחר עשויה להיות שנויה במחלוקת, היא דורשת הכרעה עובדתית והיא אינה חד ערכית אלא נעה על מנעד של מידת מעורבות. כך למשל, עובדת היותו של נאשם בעל שליטה חלקי בחברה אין משמעה כי מידת מעורבותו בביצוע עבירות היה משני והכל תלוי בממצאים שיקבעו. מטעם זה, גם אין בידי בית המשפט לתת לפרמטר זה משקל, בשלב זה של טענות מקדמיות, אולם הנאשמים יהיו רשאים לשוב ולהעלותו, לאחר שמיעת הראיות. כך גם באשר למשקל שיש ליתן למספר ההסדרים. גם כאן, השאלה אם יש לראות במספר תיאומים הסדר יחיד או מספר הסדרים, היא שאלה שיש להכריע בה לאחר שמיעת ראיות, אם תישמענה.
גם אינני סבורה, כי היה על התביעה להתעלם מקיומן של עבירות מרמה או הלבנת הון בקביעת הציון העברייני. המדובר בשתי עבירות, שערכים מוגנים שונים בצדן, ובגדר שיקול הדעת של התביעה, ניתן ליתן משקל לשאלה אם מתקיימות עבירות כאלו, אם לאו, וכמה עבירות בוצעו, בבחינת חומרת המעשים.
- למעשה, יש ממש בטענת התביעה, כי יש לבחון את מכלול המעשים, בראייה כוללת של חומרת המעורבות בפרשייה, בהחלטה אם להגיש כתב אישום נגד מעורב כזה או אחר, ולא להתמקד באישום מסוים או בעבירה מסוימת, שכן ביצוע עבירות רבות וחמורות יותר, בראייה כוללת, היא שיקול רלוונטי (ע"פ 6833/14 נפאע נ' מדינת ישראל, בפסקה עז (31.8.15)). כל זאת, גם אם חלקו של נאשם זה או אחר קטן באחד האישומים, ומרכזי יותר באישומים אחרים.
- אשר לבחינת היקף הכספים הרלוונטי – הרווח הפוטנציאלי כתוצאה ממימוש מכרז פסול הוא קריטריון רלוונטי בבחינת חומרת המעשים, וניתן היה לקבוע קו גבול מעל סכום של 4,000,000 ₪ – שהוא סכום בלתי מבוטל, וזאת גם אם יש פערים בין הנאשמים השונים, גם לעניין זה. אולם, כטענת חלק מהנאשמים, עדיף היה לבחון, בעת הגשת כתב האישום, אם אמנם התקבלו הכספים בפועל, וככל שלא התקבלו, מדוע לא מומש החוזה לפי המכרז, ולא להסתפק בבחינה שנערכה בשלב החקירה ביחס להיקף הפוטנציאלי של המכרז, שחלקו לא מומש. עם זאת, לא נהיר בשלב זה, אם החוזה לא הוארך בשל החשדות או שמא בשל טעם אחר, וממילא לא נהיר, אם הרווח הפוטנציאלי נמנע בשל ביצוע העבירות. לפיכך, גם כאן, מדובר בפרמטר שלא ניתן לבחון משמעותו בשלב מקדמי זה של ההליך המשפטי, אם בכלל. יוזכר גם, כי לקבלת כספים בפועל ניתן משקל בקביעת הציון העברייני, בהכללת עבירות הלבנת ההון והיקפן בציון שניתן, שכן עבירה זו יוחסה אך לנאשמים שאמנם קיבלו כספים.
- לאור כל האמור, לא מצאתי כי יש להתערב בשיקול דעת התביעה שהופעל ביחס לבחירת הפרמטרים שנבחרו לקביעת הציון העברייני – נבחרו פרמטרים סבירים שמשקפים את חומרת המעשים, וגם אם ניתן היה לבחור פרמטרים אחרים שביכולתם לשקף את חומרת העבירות, אין בכך כדי להצדיק התערבות.
- אשר להעברת קו הגבול לאחר 17 נאשמים דווקא – התביעה רשאית היתה לבחור מספר מסוים של מעורבים שנגדם יוגש כתב אישום, בהתאם למשאביה. ממילא, הוצאת חלק מהנאשמים שהיו בהליך השימוע מגדר כתב האישום אפשרה הכנסתם של נאשמים אחרים. עם זאת, והגם שניתן היה לבחור במספר קטן או גדול יותר של נאשמים, ולהעביר את קו הגבול במקום אחר, אין בכך כדי להקים טענה לאכיפה בררנית, שכן מדובר בחלק משיקול הדעת הרחב של התביעה בצמצום ההעמדה לדין משיקולים מערכתיים של יעילות. בהקשר זה די בפער שהציגה התביעה בין הציון העברייני של המעורב שדורג 17 והציון של המעורב שדורג 18 כדי לספק הסבר סביר, גם אם לא מיטבי.
- אשר לאופן חישוב ונרמול הציון העברייני – כאן המקום להבהיר, כי התביעה חישבה את הציון העברייני ביחס לכל חשוד הנע בין 0 ובין 4 כחיבור בין ארבעה ציונים: ציון הנע בין 0 ובין 1 ביחס לכל סוג עבירה שביצע – משמע, ציון בגין עבירות הסדר כובל, ציון בגין עבירות מרמה, וציון בגין עבירות הלבנת הון – וכן ציון ביחס לסכום הכסף הכולל.
- עם זאת, התביעה לא הבהירה מדוע בחרה לקבוע את הציון שניתן לכל סוג של עבירות באופן בו בחרה. היא לא הבהירה מדוע בחרה לשקלל את מספר העבירות שביצע כל חשוד ביחס לכל סוג עבירה מתוך סכום העבירות מאותו הסוג ולא מתוך סכום העבירות הכולל. בחירתה של התביעה לבצע השקלול באופן בו בחרה הביאה למתן משקל יתר לנאשמים שביצעו מספר עבירות גדול יותר של הלבנת הון (X מתוך 7 עבירות), לאחר מכן לנאשמים שביצעו מספר עבירות גדול יותר של מרמה (X מתוך 9 עבירות), ורק לבסוף לנאשמים שביצעו מספר עבירות גדול יותר של הסדר כובל (X מתוך 17 עבירות). כל זאת, אך בשל מספר היחסי קטן יותר של עבירות הלבנת ההון, לאחר מכן מספרם היחסי הגדול יותר של עבירות המרמה, ולבסוף מספרם היחסי הגדול ביותר של עבירות ההסדר הכובל. היא גם לא הבהירה מדוע בחרה ליתן משקל שווה לכל עבירה ולסכום הכסף שהתקבל (1:1:1:1).
- שיטת שקלול זו שלא הובהרה דיה בטענות התביעה, מעוררת תהיה אם יש בה כדי להשפיע על קביעת סדר הדירוג של הנאשמים, ואם יתכן שנאשמים מסוימים נכנסו בגדר כתב האישום אך בשל שיטת שקלול זו. בנסיבות בהן עשוי להיות למשקל שניתן לכל פרמטר השפעה דרמטית על הציון העברייני – ובהתאם, על שאלת הגשת כתב אישום או סגירת התיק בעניינו של מעורב מסוים – נדרש נימוק מפורט, שיצדיק את המשקלות שנבחרו, וכן הצגת הציון העברייני שהיה מתקבל בשיטת שקלול שונה.
- אשר לטענה בדבר אכיפה בררנית ביחס לנאשמים בפרשות דומות אחרות – לא מצאתי בטענות הנאשמים תשתית ממשית בדבר קיומה של פרשה דומה בהיקפה לפרשה זו, בה הוחלט על הגשת כתב אישום נגד כ-50 נאשמים, ולמעשה במקרים דומים כבר נקטה הרשות להגבלים עסקיים, מדיניות דומה של מיקוד אכיפה. לפיכך, טענה זו נדחית בהיעדר תשתית.
- כאמור, לא כל פגם בהחלטה בדבר העמדה לדין יוביל לבטלות כתב האישום, ובהיעדר התנהגות פסולה של הרשות, הסעד של ביטול כתב אישום בשל אכיפה בררנית יינתן במקרים חריגים ביותר, כשלא ניתן לרפא את הפגם באמצעי מידתי יותר (עניין סלכגי, לעיל, בפסקה 15; עניין ורדי, לעיל, בפסקה 99 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר; עניין שטירמר, לעיל, בפסקה 24; עניין הרוש, לעיל, בפסקה 35 לחוות דעתו של כבוד השופט אורי שהם; עניין פרץ, לעיל, בפסקאות 33 – 35 לחוות דעתו של כבוד השופט עוזי פוגלמן ובפסקה 3 לחוות דעתו של כבוד הנשיא אשר גרוניס; עניין בורוביץ, לעיל, בעמ' 806 – 807).
- 00במקרה הנדון, רוב רובן של הטענות בדבר פגמים בהחלטה בדבר העמדה לדין, כאמור, נדחו, משלא נמצא פגם בהחלטות שהתקבלו. לא כך ביחס לקביעת המשקל שיש לייחס לכל אחד מהפרמטרים. עניין זה לא הובהר ועולה חשש כי יש בו כדי להוביל להטיות. לפיכך, מורה לתביעה להוסיף ולנמק את החלטתה ביחס למשקלות – הן בהקשר של הציון שניתן לכל עבירה מסוג מסוים אל מול עבירה מסוג אחר, והן בהקשר של קביעת המאזן בין כל סוג של ציון (1:1:1:1) – ככל שהיא עומדת על שיטה זו. בנוסף, על התביעה לערוך חישוב מחודש של הציון העברייני, תוך חישוב הציון שניתן לכל עבירה כמספר העבירות מתוך מכלול העבירות חלף מספר העבירות מתוך אותו סוג עבירה בלבד, ולדרג מחדש את כלל המעורבים לפי שיטה זו, על מנת לבחון אם יש שינוי בדירוגם.
0הגנה מן הצדק – היעדר אישור היועצת המשפטית לממשלה להגשת כתב האישום
- הנאשמים טענו, תחילה, כי כתב האישום הוגש בחלוף המועדים הקבועים בנהלי הרשות, ובהיעדר אישור היועצת המשפטית לממשלה להגשתו, בניגוד להוראת סעיף 57א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב – 1982. התביעה השיבה לטענות אלה, אולם גם הודיעה כי, בכוונתה לבקש את אישור היועצת המשפטית בדיעבד.
- אישור היועצת המשפטית אמנם ניתן ביום 8.7.25, ובעקבות זאת, מרבית הנאשמים לא עמדו על טענותיהם, בהקשר זה, למעט הנאשמים 9 – 10 ו-16 – 18.
- באי כוח נאשמים 9 – 10 טענו, כי אין מקום לשקול, במסגרת השיקולים למתן אישור להגשת כתב האישום, את העובדה כי כתב האישום הוגש זה מכבר, ומכאן שיש להורות על ביטול כתב האישום, על מנת שהיועצת המשפטית לממשלה תשקול הגשתו פעם נוספת, בהיעדר כתב אישום תלוי ועומד.
- באי כוח נאשמים 16 – 18 הוסיפו, כי לא היה מקום ליתן אישור בדיעבד להגשת כתב אישום ללא נימוקים, ובהיעדר אפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטה. לטענתם, נוכח הבנת הנאשמים כי לא יוגש נגדם כתב אישום, השינוי שחל בעמדה זו, והצירוף המלאכותי של אישום 11, אין די באישור היועצת המשפטית לממשלה שניתן בדיעבד כשנה וחצי לאחר הגשת כתב האישום.
- התביעה טענה מנגד, כי אין מקום להורות על ביטול כתב האישום אך משום שאישור היועצת המשפטית ניתן בדיעבד, בנסיבות בהן האישור ניתן בשלב מוקדם של ההליך, בהיעדר עיוות דין, וכשהאישור לא התבקש מראש אך בשל טעות. עוד טענה, כי אין מקום למסירת הנימוקים להחלטה, משום שמדובר בתרשומת פנימית שאין לחשפה בפני ההגנה.
- סעיף 57א לחוק סדר הדין הפלילי נועד למנוע מצבים בהם משך החקירה והטיפול בהליך הפלילי מתארך ומתארך. מטעם זה נקצבו מועדים לסיומה של החקירה ולהגשת כתב אישום (הנחיית היועצת המשפטית לממשלה 4.1202 "משך טיפול התביעה עד להגשת כתב אישום" (אפריל 2023) (להלן – "הנחיית משך טיפול התביעה"); נוהל רשות התחרות "משך החקירה נגד חשוד ברשות התחרות" (27.1.21)).
היעדר מתן אישור מראש של היועצת המשפטית לממשלה להגשת כתב אישום תוך חריגה מהמועדים שנקבעו, חוטא לתכלית החקיקה (ע"פ 2189/23 אהרוני נ' מדינת ישראל, בסעיף 34 (20.2.24)). עם זאת, הפסיקה הכירה באפשרות של מתן אישור בדיעבד של היועץ המשפטי לממשלה כאשר אין חשש שייגרם לנאשם עיוות דין, וזאת בהתבסס על עקרון הבטלות היחסית, והכל אם נסיבות העניין מצדיקות זאת. בהקשר זה נקבע, כי אישור בדיעבד בסיום ההליך הפלילי מעורר חשש כי היועץ המשפטי לא יוכל להתעלם מכך שכל שנותר הוא מתן הכרעת הדין. עם זאת "החשש האמור אינו קיים מקום שהאישור ניתן טרם החלה שמיעת הראיות בתיק או אף אם מדובר באיחור קל בלבד" (ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 559, 568 – 571 (2005)). בהמשך לכך גם נפסק כי מתן אישור היועץ המשפטי לממשלה בדיעבד, אך טרם ניהול ההוכחות, אינו מעורר חשש לעיוות דין שיוביל לבטלות כתב האישום (ע"פ 1965/14 פלוני נ' מדינת ישראל, בסעיף 69 (17.8.16)).
- כאן המקום להעיר, עיון בסעיף 4(ה) להנחיית משך טיפול התביעה מלמד כי עניינו באישור היועצת המשפטית – מראש או בדיעבד – להגשת כתב אישום בחריגה הן מפרקי הזמן הקבועים ביחס לחקירה הן מפרקי הזמן הקבועים ביחס לטיפול התביעה. לפיכך, יש לראות באישור שניתן כנוגע לשני שלבי ניהול התיק.
- אישור היועצת המשפטית לממשלה ניתן בסמוך לאחר הגשת כתב האישום, בשלב המקדמי, ועוד טרם נקבע התיק לשמיעת ראיות. מכאן, שמדובר בפגם הניתן לריפוי, בהתאם לתורת הבטלות היחסית. לפיכך, אין מקום לביטול כתב האישום מטעם זה.
הגנה מן הצדק – שיהוי בהגשת כתב האישום
- בא כוח נאשמים 1 – 4 טען, כי קמה לנאשמים הגנה מן הצדק, בשל ניהול החקירה במשך זמן רב ושיהוי בהגשת כתב האישום.
- התביעה השיבה, כי נוכח היקף התיק והחקירה המורכבת, וכן בשל הצורך בהשלמות לאחר חתימת הסכמי עדי המדינה, נמשכה החקירה זמן רב., אולם משך הטיפול בתיק עומד בדרישות הדין.
- אכן, הפסיקה הכירה בכך כי שיהוי בהגשת כתב אישום עשוי להוות עילה לביטולו מטעמים של הגנה מן הצדק, וזאת כאשר חקירה התנהלה בעצלתיים והביאה לפגיעה ממשית ביכולתו של נאשם להתגונן או כאשר חלוף הזמן עומד בסתירה לחובת הצדק וההגינות המתחייבת מניהול הליך פלילי תקין (עניין ורדי, לעיל, בפסקאות 102 – 108 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר; על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ''ד נח(4) 55 (2004) ; ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 347 – 381 (מהדורה שנייה, 2009)).
- במקרה הנדון, החקירה הגלויה החלה בשנת 2018, ונטען כי היא נמשכה אף לאחר העברת התיק לתביעה, וכתב האישום הוגש בשנת 2024. מדובר בפרק זמן ארוך וממושך. גם הליך ההחלטה על העמדה לדין נמשך זמן רב. עם זאת, משניתן אישור היועצת המשפטית לממשלה, מדובר בפרקי זמן העומדים בדרישות הדין. בנסיבות אלו, לא ניתן בשלב זה של ההליך לקבוע אם השיהוי אכן גרם לנאשמים עיוות דין או פגע ביכולתם להתגונן. המשקל שיש ליתן לשיהוי שנפל, אינו טעם מספק כשלעצמו לצורך ביטול כתב האישום בכללותו בשלב מקדמי זה (עניין ורדי, לעיל, בפסקה 109 לחוות דעתו של כבוד השופט חנן מלצר). עם זאת, יכול ויהיה לשיהוי משקל בשלב הכרעת הדין או גזר דין, ככל שיורשעו הנאשמים.
הגנה מן הצדק – ייחוס עבירות בגין מעשים שבוצעו בידיעת הרשויות
- לפי טענה נוספת של נאשמים 1 – 4 להגנה מן הצדק, חלק מהעבירות בוצעו כשהמדינה מודעת להן ומאפשרת את ביצוען.
- גם באי כוח נאשמים 21 – 22 טענו, כי העמדה לדין בחלוף כ-7 שנים מתחילת החקירה, אינה סבירה, כאשר הרשויות מודעות לעבירות במשך שנים, ואינן פועלות להפסקתן. בהקשר זה, הסכים בא כוח הנאשמים בדיון, כי ניתן להמתין להצגת הראיות על מנת להכריע בשאלה זו, הגם שלא בהכרח עד להכרעת הדין, תוך שהבהיר כי אין מדובר בטענת שיהוי, אלא בשאלה ביחס למשמעות הנורמטיבית שיש לייחס להתנהלות הרשויות בהקשר זה.
- נאשמים 23 – 24 הוסיפו, כי לא ניתן לייחס להם עבירת מרמה כלפי הרשות, ביחס למעשים שבוצעו אחרי הפיכת החקירה לגלויה.
- התביעה טענה, לעומת זאת, כי אין מקום לטענה בדבר היעדר אכיפה מצד התביעה, בעת שהעבירות מוכחשות על ידי הנאשמים. לגופו של עניין הוסיפה, כי לרשות החוקרת ישנו מרחב שיקול דעת ביחס למועד המעבר לחקירה גלויה, ואין בטענות שהוצגו כדי לסתור את חזקת התקינות המינהלית בהקשר זה. יתר על כן, האזנות הסתר שבוצעו במהלך החקירה הסמויה אושרו על ידי בית המשפט.
אשר לטענות נאשמים 23 – 24 השיבה התביעה, כי מיוחסות להם עבירות של קבלת דבר במרמה והלבנת הון ביחס לכספים שזכו בהם מכוח החלטה ראשונית של ועדת המכרזים, שהתקבלה על יסוד מצג השווא, ואילו כספים שהתקבלו מכוח הארכת חוזה לאחר פתיחת החקירה הגלויה, לא נכללו בעבירות אלו.
- לרשויות החקירה מרחב שיקול דעת באשר להחלטה על הפיכת החקירה לגלויה, וזאת בהתבסס על משתנים רבים. הרשות החוקרת רשאית להמשיך בחקירה סמויה על מנת לבסס את החשד שהתעורר וכדי לחשוף עבירות נוספות שביצעו מי מהחשודים. במקרה הנדון, בתי המשפט אף שבו ואישרו את ביצוע האזנות הסתר במסגרת החקירה הסמויה, משמע, כי החקירה הסמויה אמורה היתה לחשוף עבירות נוספות או לבסס את העבירות בהן נחשדו החשודים באותה העת.
- לפיכך, ועל מנת לקבוע אם אמנם יש בהתנהלות התביעה כדי להקים טענה להגנה מן הצדק, באשר לידיעתה בדבר ביצוע העבירות, נדרשות הכרעות עובדתיות באשר למצב החקירה באותה העת ובאשר לחומרי החקירה שהצטברו לאחר מכן. הכרעות מסוג זה יכולות להתקבל רק לאחר שמיעת ראיות ובמסגרת הכרעת הדין.
- אשר לטענות נאשמים 23 – 24 – בנסיבות של זכייה במכרז בשל מצג שווא, ניתן לייחס עבירה שעניינה מרמה כלפי הרשויות ביחס לכספים שהתקבלו לפי החלטה שהתקבלה לפני חשיפת החשדות (ע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל, בפסקאות 66 – 70 לחוות דעתו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (15.1.20)). משהבהירה התביעה כי ייחסה עבירות מרמה והלבנת הון אך ביחס ל מצגי שווא שהובילו לזכייה במכרז לפני חשיפת החשדות והפיכת החקירה לגלויה, וכספים שהתקבלו כתוצאה מזכייה זו, אין עוד צורך לדון בטענות אלו.
- לפיכך, בשלב זה אין מקום לאמץ הטענות לפיהן ידיעת רשויות החקירה בדבר העבירות במשך זמן רב לפני הפיכת החקירה לגלויה, מקימה לנאשמים טענה להגנה מן הצדק.
פגם בכתב האישום – ייחוס עבירה של הפרת חובת פיקוח שלא כדין
- האישום העשרים-ושבעה מייחס לכלל הנאשמים, מלבד החברות הנאשמות, עבירה של הפרת חובת פיקוח, לפי סעיפים 48(א), 48(ב) ו-48(ג) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח – 1988, בגין היעדר פיקוח ועשיית פעולות למניעת ביצוע עבירות הסדר כובל על ידי החברות הנאשמות ועובדיהן, כל אחד כפי חלקו.
- באי כוח נאשמים 5 – 8, 11 – 12 ו-19 – 20 טענו, כי לא ניתן לייחס לנאשמים עבירה של הפרת חובת פיקוח לפי סעיף 48 לחוק התחרות הכלכלית, שכן העבירות בוצעו לפני תיקון מס' 21 לחוק, שמכוחו ניתן להעמיד לדין בגין עבירה של הפרת חובת פיקוח לצד עבירות הסדר כובל. לטענתם, למרות הוראת המעבר המאפשרת להחיל את הסעיף המתוקן גם על עבירות שבוצעו לפני התיקון, מדובר בעבירה חדשה ועצמאית, ומכאן שלפי סעיף 3(א) לחוק העונשין, לא ניתן להעמיד את הנאשמים לדין בשתי העבירות, במצטבר. באי כוח נאשמים 5 ו-7 הוסיפו, כי לא ניתן לייחס להם עבירה של הפרת חובת פיקוח, שכן הם ביצעו את העבירות בעצמם, ולא היו עובדים שניתן היה לפקח עליהם, בהקשר זה.
- עוד טענו באי כוח נאשמים 19 – 20, כי האפשרות לייחס את העבירה של הפרת חובת פיקוח לצד עבירות של הסדר כובל מהווה תיקון לחוק המחמיר עם הנאשמים, ומכאן שהחלתה גם סותרת את סעיף 5(א) לחוק העונשין.
- התביעה טענה, לעומת זאת, כי ניתן לייחס במצטבר עבירה של הסדר כובל ועבירה של הפרת חובת פיקוח, שכן מדובר בעבירות המבוססות על עובדות שונות ושנועדו להגן על ערכים שונים. עוד טענה, כי סעיף 48 לחוק התחרות הכלכלית, בנוסחו המתוקן, אינו יוצר עבירה חדשה, שכן גם בנוסחו הקודם היתה קיימת עבירה של הפרת חובת פיקוח המיועדת להגן על אותם ערכים. כן טענה התביעה, כי יש לברר את הטענה בהליך הוכחות, ולא בשלב הטענות המקדמיות. גם ביחס לטענת נאשמים 5 ו-7 טענה, כי השאלה אם אמנם היה על הנאשמים לפקח על עובדים – דרושה בירור עובדתי.
התביעה הבהירה גם, כי אין בכוונתה לטעון לענישה כפולה, משום שהעבירות בוצעו לפני התיקון לחוק, ומשום שמדובר עתה בעבירה נפרדת של הפרת חובת פיקוח.
- טענות הנאשמים מתייחסות לאפשרות להרשיעם בעבירה של הפרת חובת פיקוח לצד עבירה של הסדר כובל. המדובר בטענות שאין עניינן בפגם בכתב האישום אלא בהצדקה המשפטית להרשעה. לפיכך, המקום להכריע בהן אינו בשלב המקדמי של ההליך, גם אם הכרעה בטענה היא הכרעה משפטית ברובה. כך או כך, יש גם היבטים ראייתיים לטענה, לפחות לדידם של חלק מהנאשמים. יתר על כן, התביעה כבר הצהירה כי לא תעתור לעונש חמור יותר, אם יורשעו הנאשמים בשתי העבירות יחדיו.
לפיכך, ומבלי להביע עמדה אשר לטיבן של הטענות, אין זה המקום להכריע בטענות הנאשמים בשלב מקדמי זה, והן שמורות להם לשלב המתאים, ככל שימצאו לנכון להעלותן.