... יש לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה סמוך לאחר ביצוע העסקה, וגם פעולה זו אינה סבוכה וכרוכה בעלות של 159 ₪. הוצאת נסח מעודכן סמוך לביצוע העסקה ורישום הערת אזהרה סמוך לאחר העסקה הן שתי פעולות שעלותן אפסית ושבכוחן למנוע נזק גדול ותסבוכת משפטית".
- למרות שניתן להצביע על גישה שונה בפסיקה בעניין זה, וראו דעתם של כב' השופט מלצר (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון [נבו]) ודעתו של כב' השופט ריבלין (ע"א 8881/07 לב נ' טובי [נבו]), נדמה כי גישתו של כב' השופט עמית היא גישה רווחת בפסיקה. ליישום גישה זו ע"י הערכאות הדיונית, ראו בין היתר, בת"א 62146-11-15 אבו סאלח נ' אבו ריא ואח', [נבו] (18.5.21); ת"א 21123-03-16 סח נ' נסאר ואח', [נבו] (21.5.18); ת"א (חי') 15200-05-21 נאדר פחמאוי נ' סעיד פחמאוי, [נבו] (9.3.23); חדלת (ת"א) 5332-11-20 ק. פסגות ישראל בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי, [נבו] (5.6.23).
- אין חולק כי התובעים לא רשמו הערת אזהרה על זכויותיו של עלי בגין עסקת המתנה, למרות חלוף 34 חודשים עד מועד ההתקשרות בעסקה הנוגדת. גם לא יכול להיות חולק על כך שדיווח על העסקה, אינו מופיע במרשם המקרקעין הפומבי. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי היתה מניעה לרישום הערה כאמור. הזכויות שירש עלי הועברו על שמו בחודש 3.2022 ולא נטען כי לא ניתן היה להעבירן על שמו עוד קודם לכן וגם לא נטען לקושי אובייקטיבי לרישום הערת אזהרה, ודאי לא לאחר מועד זה. התובע נשאל בחקירתו, מדוע לא דאגו לרישום הערת אזהרה ותשובתו היתה כי לא האמין שיקרה דבר כזה (עמ' 3). תשובה זו, מן הסתם, אינה מספקת.
- בפסק הדין שניתן בע"א 8559/15 סלימאן עבאס נ' מפלי התנור בע"מ, פסקה 53 [נבו] (27.5.2018), עמד בית המשפט העליון על פרק הזמן הסביר בו צריך הקונה הראשון לרשום הערת אזהרה, שלאחריו, נראה באי רישום הערה, התרשלות או אשם של בעל העסקה הראשונה, שיכולה להוות הצדקה להפעלת החריג שנקבע בהלכת גנז. באותו עניין נקבע:
"...קביעת הזמן הסביר לרישומה של הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון תלויה בנסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה. אמנם, הנוהג הוא כי רוכש רושם הערת אזהרה בזריזות רבה. אולם, לדעתי, אין לראות בסטיה מסוימת - לא חריפה, ממידת הזריזות - כהתרשלות החוסמת את עדיפותו של הרוכש הראשון, ובהקשר זה פרופ' מ' דויטש ציין כדלקמן: 'בהתחשב בפרקטיקה המקובלת, שלפיה נוהגים לרשום הערה במהירות רבה, יש להניח כי 'המועד הסביר' נמדד במונחים של ימים או שבועות ספורים" (ראו: מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות - מגמות והרהורים" ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים 305 (התשע"ג-2013); מיגל דויטש 'נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה הפרקליט מז 181 (התשס"ד-2004;...')".
- התובעים עצמם טענו בסיכומים כי אלמלא רשלנותו והתרשלותו של עורך הדין שייצג את הצדדים בעסקת המתנה, בכך שלא רשם הערת אזהרה, לא היתה נולדת התובענה, שכן היה בהערת האזהרה כדי למנוע את רישום הבעלות בשם מועתז. טענות התובעים כלפי מי שייצג אותם בעסקת המתנה לא תושיעם ביחסים ביניהם לבין הנתבעים (ואיני קובעת מסמרות בשאלת התרשלותו של עורך הדין). נהפוכו, הדבר מהווה הודאה בהתרשלותם שלהם באי רישום ההערה.
- דברים אלה מחזקים את הקביעה כי הנטל להוכיח העדר תמורה ותום לב, מוטל על התובעים. כאמור, אלה לא הרימו את הנטל.
- עד כאן התייחסתי לעסקת הנוגדת בין עלי למועתז. גם אם נבקש לבחון את עסקת המתנה אל מול העסקה בין מועתז לסעיד (העסקה השלישית), אני סבורה כי ידה של עסקת המתנה על התחתונה.
- סעיד מסר גרסה עקבית ואמינה. הוא לא ניסה למסור פרטים שלא ידע ולא התיימר לדעת את כל הפרטים. מדובר בעובד שיפוצים עצמאי, אשר רכש לא מעט אדמות באזור, ואת חלקן מכר. סעיד מסר כי לא היה בינו לבין עלי כל קשר וכי לא ידע על כל בעיה שתמנע את רכישת האדמה (גם עלי טען שלא היה בקשר עם סעיד). הוא העיד שמועתז פנה אליו ועניין אותו במקרקעין, והסביר לו כי מדובר במקרקעין אשר הוא עומד לקבל מבני דודים שלו. סעיד מסר את נתוני האדמה, גוש וחלקה, לעו"ד נעאמנה אשר מייצג אותו דרך קבע, גם בעסקאות אחרות, וזה בדק עבורו את הזכויות בלשכת הרישום וערך את הסכמי הרכישה לאחר שווידא שאין מניעה מלרכוש את הקרקע.
- בהתנהלות זו של סעיד, אשר ביקש לסמוך על הבדיקות שערך עורך דינו, לא נפל רבב. גרסתו של סעיד כי לא ידע על כל בעיה במקרקעין או על העסקה הנוגדת, מהימנה עלי. סעיד העיד, וגם בעניין זה גרסתו מקובלת עלי, כי אם היה יודע על "הבלגן על האדמה הזאת" לא היה נכנס לזה (עמ' 49 לפרוטוקול). לא נטען, וממילא לא הוכח, כי היה אינטרס כלכלי מובהק או הזדמנות עסקית מיוחדת עבור סעיד, אשר יצדיקו כי ירכוש אדמה שעמדה בבסיס עסקה נוגדת. לא התרשמתי כי היה איזה צורך מיוחד לסעיד לרכוש אדמה זו ספציפית, באופן שהיה מביא אותו להתקשר בעסקה בעייתית. גם במהלך הדיון, הביע סעיד נכונות לוותר על האדמה, אם יוחזרו לו הכספים ששילם (והדברים נאמרו גם בזיקה להצעה שבית המשפט הציע בנדון). במלים אחרות, לא היתה כל סיבה הגיונית שסעיד יתקשר בעסקה עם מועתז, כשהוא יודע או מעלים עין מנתונים מחשידים בדבר עסקה נוגדת הנוגעת לאותם מקרקעין.
- הדברים נכונים גם ביחס לעו"ד נעאמנה, אשר ייצג את סעיד ופעל להסדרת כל הנדרש מבחינה משפטית, לצורך רכישת והעברת הזכויות ע"י סעיד. התובעים טענו כי עו"ד נעאמנה ידע, או צריך היה לדעת על עסקת המתנה, וכי יש לייחס ידיעה זו לסעיד, ואולם הטענה לא בוססה ולא הוכחה ברמה העובדתית, שכן לא הוכחה כל ידיעה או אינדיקציה מחשידה לקיומה של עסקה נוגדת ולא מצאתי טעם בגינו צריך היה להתעורר חשד אצל עו"ד נעאמנה לעסקה כזו. כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים, ניתן להסתפק בבדיקת נסח רישום מקרקעין (ראו בעניין זה, ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פד"י מה (5) 739 וכן תא (חי') 61147-12-15 פרג' סלמאן נ' עיזבון המנוח חביב סמעאן, [נבו] (26 יוני 2019)). אין גם סיבה הגיונית שעו"ד נעאמנה יוביל את הלקוח (הקבוע) שלו, לעסקה בעייתית במודע.
- על כן, אני סבורה כי בין אם נבחן את העסקה הנוגדת שבין עלי למועתז, בין אם נראה בעסקה השנייה והשלישית כעסקה אחת, ונבחן אותה כעסקה נוגדת, ובין אם נבחן את העסקה בין מועתז לסעיד (העסקה השלישית), התובעים לא הראו, כי זכויותיו של עלי נרכשו שלא בתמורה או בהעדר תום לב.
- משהגעתי כאן אחזור ואדגיש כי ענייננו בתחרות בין עסקת מתנה לעסקת מכר. תחרות זו לפי הפסיקה אינה תחרות בין עסקאות שוות במשקלן. האינטרס של הקונה הוא אינטרס חזק יותר מזה של מקבל המתנה, מאחר והקונה שילם תמורה עבור הזכות שרכש, להבדיל ממקבל המתנה. בת"א (חי) 297/04 דיאב נ' דיאב, [נבו] קבע כב' השופט עמית ביושבו בבית המשפט המחוזי, שיש מקום להעדיף עסקת מכר מאוחרת בזמן, אם נעשתה בתום לב ובתמורה, וזאת גם אם העסקה המאוחרת לא הסתיימה ברישום. ראו גם ת"א (חי') 56946-05-20 חמד מחמוד גדיר נ' אברהים בן עלי חוג'יראת [נבו] (8.6.21).
כב' השופט עמית חזר על דעה זו בבית המשפט העליון, בפסק הדין שניתן בע"א 1405/19 [נבו] שאוזכר לעיל באומרו: ".... באשר סיווג ההסכם הראשון בזמן כעסקת מתנה, מביא לדידי לכך שזכותו של הראשון שלא רשם הערת אזהרה נדחית מפני זכותו של השני בזמן, גם אם השני לא שכלל את זכותו ברישום" (סעיף 8 לפסק הדין).
- ראו גם דבריו של כב' השופט עמית בע"א 3684/15 עזבון המנוח נדים כמאל ז"ל נ' עזבון המנוחה אניסה נחאס ז"ל, [נבו] שם נכתב "סברתי כי כאשר ההתחייבות הראשונה בזמן היא למתנה, יש להקנות עדיפות לרוכש מאוחר בזמן שפעל בתום לב ובתמורה, גם אם העסקה עמו לא הסתיימה ברישום. זאת, גם משיקולי צדק ומשיקולים שונים של מדיניות משפטית" (סעיף 7).
- באספקלריה זו ובמבט כולל על שרשרת העסקאות כאן, לא ניתן שלא לייחס משקל לכך שהתחרות בפועל היום היא בין התובעים לסעיד. בין עסקת מתנה שלא נרשמה הערת אזהרה בגינה, לבין עסקת מכר שהסתיימה ברישום, ואף רוכש הזכות על פיה מכר חלק מזכויותיו בעסקה נוספת (המכר לבאסל). על רקע כל שפורט לעיל, גם בעניין התמורה ותום הלב, אני סבורה כי גם שיקולים של מדיניות משפטית ושיקולים של צדק, מצדיקים מתן עדיפות לזכויותיו של סעיד ולכל מי שרכש ממנו.
סוף דבר
- לאור המקובץ, אני קובעת כי הסכם המכר מיום 1.12.22, בין עלי (ואחיו) למועתז גובר על הסכם המתנה בין עלי לתובעים, ומכאן אני מורה על דחיית התביעה על כל רכיביה.
מאחר והערת האזהרה הרשומה לטובתם של התובעים על זכויותיו של מועתז, נרשמה כדי 'לשריין' את זכותם הנטענת של התובעים, עליה נסב הדיון בפסק הדין, ולאחר שקבעתי כי זכויותיו של עלי, הועברו אל סעיד בעסקאות תקפות הגוברות על עסקת המתנה בין עלי לתובעים, אין עוד מקום להערת האזהרה הרשומה לטובתם של התובעים על זכויותיו של מועתז, והיא מבוטלת בזאת (הערה מיום 9.11.23, לפי שטר מספר 60114/2023/1).