בכך סיימנו את הדיון בראש הראשון והעיקרי של תביעת המשיב, הנסב על טענתו כי התארכות ימי מעצרו נובעת מרשלנותה של המדינה. דנו בטענה זו על שתי חלקיה: פגמים בהתנהלות המשטרה ומחדלי חקירה. מצאנו כי בפני בתי המשפט שדנו במעצרו של המשיב (מעצר ימים ומעצר עד תום ההליכים) עמד קורפוס שלם של ראיות-לכאורה, וכי למרות התנהלות לקויה של המשטרה ופגמים שנפלו בה - עליהם עמדנו ואותם נזכיר גם בהמשך - לא אלו הביאו למעצרו של המשיב. הוא הדין לגבי מחדלי החקירה הנטענים, אשר איני סבור כי עולים כדי התרשלות והם בבחינת חכמה שבדיעבד, ואף לגביהם לא ניתן לקבוע שבגינם התארך מעצרו של המשיב שלא כדין.
מכאן נפנה לראש השני בתביעת המשיב, אשר עניינו בעוגמת הנפש והכאב והסבל אשר נגרמו לו, לטענתו, עקב התנהגותם של השוטרים, אשר כללה הכאה, עינוי והשפלה.
אלימות משטרתית
- בתביעתו בבית משפט קמא העלה המשיב טענות קשות נגד המשטרה, לפיהן נהגו החוקרים כלפיו באלימות, השפילוהו ואף חייבו אותו לאונן לנגד עיניהם, כדי לראות אם הוא שופך זרע אם לאו.
על טענה אחרונה זו העיר בית משפט קמא כי "התובע [המשיב - י.ע.] לא נחקר על העלאת טענה זו, ומשכך יש להסיק כי היא נכונה" (סעיף 18 לפסק הדין). זו ההנמקה היחידה שהביא בית המשפט לביסוס קביעתו כי המשיב אולץ לאונן בפני חוקריו. דומה כי קביעה זו, בתורה, היא שהביאה את בית משפט קמא לפסוק למשיב סכום נכבד עד מאוד של 1,100,000 ₪ כפיצוי בגין נזק לא ממוני (למעלה מ-12,000 ₪ לכל יום מעצר). קביעה זו תחולתה אמנם במישור העובדתי, אך היא אינה מבוססת על קביעת ממצאי עובדה ומהימנות, אלא על יישום כלל שבדיני הראיות, ובכגון דא, אין לערכאה הדיונית יתרון על ערכאת הערעור.
- ככלל, הלכה ותיקה עמנו, כי הימנעות מלחקור פועלת לחובת הנמנע. אלא שאין מדובר בכלל שאין בלתו, וגם מקום בו מוותר בעל דין על חקירה נגדית של עד, אין הדבר מחייב את בית המשפט לקבל את גרסת העד אם יש טעם של ממש להימנעות (יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1953 (2009)). כך, לדוגמה, מקום בו בעל הדין שנמנע מלחקור מביא ראיות אחרות אזי "אין זה מחובתו של השופט להתעלם מהעדים וההוכחות האלה רק מפני שהצד הנ"ל לא השתמש בזכותו לחקור עד בחקירת שתי-וערב" (ע"א 110/78 ספיאשוילי נ' מור שמואל, פ"ד לד(2), 589, 597-596 (1979)). ובקיצור, הימנעות מחקירה נגדית נזקפת ברגיל לחובת הנמנע, אך אינה מביאה מיניה וביה למסקנה כי יש לקבל את גירסת העד או המצהיר כהווייתה ללא תלות במכלול הראיות. המדינה טענה כי מאחר שתצהירו של המשיב השתרע על פני 81 עמודים וכלל 602 סעיפים, לא ניתן היה, ולא צריך היה, לחקור אותו על כל נקודה ונקודה.
לטעמי, מול מחדלה של המדינה לחקור את המשיב בנקודה זו בחקירה נגדית, עומד לחובת המשיב השיהוי הניכר וכבישת עדותו. טענתו של המשיב כי אולץ לאונן לנגד עיני החוקרים הועלתה על ידי המשיב לראשונה במסגרת תביעת הנזיקין בבית משפט קמא, כשנתיים לאחר הגשת הבקשה לפי סעיף 80 לחוק העונשין, וכשש שנים לאחר שבוטל כתב האישום נגדו. קשה להלום כי בכל הליכי המעצר, בהם העלה המשיב טענות כי הוכה על ידי החוקרים, הוא נמנע מלהעלות את הטענה החמורה ביותר כי אולץ לאונן בפני חוקריו. אך גם בהנחה שיש לראות את המשיב כנפגע עבירת מין הכובש עדותו בשל תחושות אשם, פחד, בושה וכיו"ב, ניתן היה לצפות כי בבקשתו לפיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין, במסגרתה העלה את כל הטענות האפשריות, לרבות טענות לאלימות מצד המשטרה, יעלה את הנושא. בהתחשב בכל אלה, איני סבור כי היה מקום לקבל את עדותו היחידה של המשיב כי אולץ לאונן בפני חוקריו.