ו. "חוויית המעצר" כראש נזק נפרד - חברי רואה ב"חוויית המעצר" של המשיב בתור ראש נזק בפני עצמו, שאותו היטיב לתאר כתחושתו הסובייקטיבית של המשיב כי "סומן" בתור אנס, ומתחושתו כי טענותיו נופלות על אוזניים ערלות (הכל כפי שפורט בסעיף 15 לחוות דעתו של חברי).
הבחנה זו נכונה כשלעצמה, אך לטעמי אין לראותה כראש נזק העומד בפני עצמו, אלא כחלק מהנזק הלא ממוני, אשר מטבע הדברים כולל מגוון שלם של רגשות כמו זעזוע, כעס, רוגז, גועל, דאגה, הלם, "סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית" (השוו לעמדתי בעניין הפגיעה באוטונומיה ולפיה יש לראותה כחלק מהנזק הלא ממוני בע"א 4576/08 בן צבי נ' היס פסקה 26 לפסק דיני (לא פורסם, 7.7.2011); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולם ביקור חולים בפסקה 74 (לא פורסם, 5.3.2012)).
ז. ולבסוף, הערה לגבי גובה הפיצוי שהוצע על ידי חברי.
אחזור ואזכיר כי ענייננו בתביעת נזיקין במסגרתה אימץ בית המשפט את קביעת המומחה הרפואי מטעמו כי נגרמה למשיב נכות נפשית של 10%. איני מכיר אף פסק דין בנזיקין בו נפסק סכום כה נכבד כפי שפסק בית משפט קמא (1.8 מליון ₪ "נטו") וכפי שמציע חברי לפסוק (1.2 מליון ₪ "נטו") בגין נכות נפשית בשיעור של 10% בהקשר זה, לא למותר לציין כי הן בית משפט קמא והן חברי לא סברו כי יש מקום לפסוק פיצויים עונשיים.
שופט
השופטת ע' ארבל:
- אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית, ולעיקרי טעמיו. אני מסכימה עם חברי שענייננו במקרה חריג במיוחד, בהתחשב בתוצאה, שבה בקשת המשיב לפיצוי לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), נדחתה על ידי הרכב השופטת רוטלוי בבית המשפט המחוזי, בעוד שתביעתו הנזיקית נתקבלה על ידי הרכב השופטת ד' גנות בבית המשפט המחוזי - מצב שיש בו כדבריו של חברי מן האנומליה. לאחר שבית המשפט המחוזי בדונו בבקשה לפי סעיף 80(א) לחוק בחן בהחלטה מפורטת ומנומקת את חומר הראיות שהיה בפניו בהליכי המעצר, והגיע למסקנה שלא ניתן לקבוע שלא היה יסוד לאשמה, קשה ביותר ליישב קביעה זו עם מסקנתו של בית משפט המחוזי בתביעה הנזיקית לפיה "הראיות וחלקי הראיות, לא היו אלא אפס אפסים במקרה הטוב" (עמ' 23-22 לפסק הדין).
- לאחר בחינה מעמיקה בחומר שהיה בפניו, הגיע חברי למסקנה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה הנזיקית מתמקד ב"אין" הראייתי בעוד שלמעשה היה קורפוס שלם של ראיות שעמדו בפני המשטרה, התביעה ובתי המשפט במסגרת הליכי המעצר. פירוט ובחינה מדוקדקת של הראיות, כמו גם בדיקת מחדלי החקירה והתהפוכות שעברה טענת האליבי של המשיב, הביאו את חברי לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. אני מצטרפת לקביעתו כי אין קשר סיבתי בין השיבושים והפגמים בדרך בה הוצגו חלק מהראיות על ידי המשטרה, לבין ההחלטה למעצר הנאשם עד תום ההליכים, וכי הראיות שהיו בפני בתי המשפט בהליכי המעצר היו רבות ומחשידות. אני מאמצת את דברי חברי כי גם בראיה בדיעבד של הדברים, הקונספציה החקירתית בשלב המעצר עד תום ההליכים, בהתחשב במכלול הראיות לכאורה, הייתה סבירה ובגדרי חובת הזהירות של המשטרה והתביעה, בציינו שהחקירה לוותה לכל אורך הדרך בביקורת שיפוטית צמודה וקיבלה גושפנקא של בית המשפט במספר ערכאות ובמספר הליכים. לצד זאת, אבקש להוסיף מספר הערות משלי.
- יש לתת את הדעת לכך שחקירת אירוע בו בוצע מעשה סדום בילדה קטנה רכה בשנים היא חקירה קשה ורגישה. המשטרה מבקשת להציל מפי הילדה כמו גם מסביבתה הקרובה כל בדל מידע ולהגיע מהר ככל הניתן אל החשוד. לצורך זה נדרשים מחוקרי המשטרה ככלל וכאן בפרט, תחכום ויצירתיות במטרה להגיע אל החשוד ולהביא אותו למסור את הידוע לו. המשימה אינה קלה והיא משתנה ממקרה למקרה על פי הקשיים המיוחדים לו, שאיתם אמורים השוטרים להתמודד ועליהם להתגבר, במסגרת כללי המותר והאסור החלים עליהם. עלינו להתחשב בקשיים שבהם נתקלת המשטרה במלחמתה בפשע, במאמציה לקיים את אחד מתפקידיה החשובים שהוא לפענח עבירות ולהגיע אל מבצעיהן, וכפי שנאמר לא אחת, אין להיתמם ולדרוש כי חוקרי המשטרה לא יעשו כל שימוש בתחבולות. חקירה משטרתית איננה נעשית בתנאי מעבדה וברור הדבר כי לעתים נדרשות טקטיקות כאלה ואחרות על מנת להביא נחקר לשתף פעולה עם חוקריו. אין בכך כדי להכשיר את התנהלותם של השוטרים במקרה הנוכחי, כפי שפירט בהרחבה חברי, השופט עמית, ואינני מקלה ראש בחומרת התנהלות זו. אולם חשוב לזכור כי מלאכת החקירה עדינה ומורכבת היא על פי רוב, קל וחומר במקרה כגון זה שלפנינו, שעניינו עבירות מין שבוצעו בקטינה.
- עוד אני מסכימה עם החלטתו של בית המשפט המחוזי בתביעה לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין כי היה בחומר הראיות הלכאורי כדי לגבש אצל תובע סביר צפייה להרשעת המשיב. הגם שהיו אי דיוקים או פגמים בחלק מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט בהליכי המעצר הראשונים, אני סבורה כמו חברי, שלחובת המשיב הצטברו ראיות ממשיות בשלבים הראשונים של החקירה וראיות משמעותיות בשלב המעצר עד תום ההליכים. קיים הבדל בין בחינת הראיות בזמן אמת כאשר המשיב עדיין במעצר לבין בחינה לאחר שהמדינה חזרה בה מהאישום בשל ספק בדיותן של הראיות. המערער שוחרר מהמעצר, הועלו טענות חדשות שלא נטענו קודם לכן והכל בבחינת "חוכמה לאחר מעשה". כחברי, לא שוכנעתי שאי הצגת היומן האישי בפני המשיב בתחילת מעצרו הוא שמנע בעדו מלהיזכר בקורותיו של אותו ערב גורלי. איני מקלה ראש באמרות לא מדויקות של חוקרי המשטרה ואיני שוללת ביקורת מוצדקת ועניינית ואני אף מוכנה להצטרף אליה. עם זאת, אני מסתייגת מהביקורת הנוקבת, הקשה ובעיקר זו הפוגעת שהוטחה כלפי השוטרים על ידי בית המשפט המחוזי.