באשר לראש הנזק השני, חברי סבור כי אין לקבל את טענתו של המשיב לפיה אולץ לאונן בפני חוקריו, וכן אין לקבל את טענתו לפיה חווה התעללות קשה מצד חוקריו. זאת, בין היתר, לנוכח השיהוי הרב וכבישת עדותו של המשיב בעניין במשך שנים רבות. מאידך, חברי סבור שיש לקבל את טענת המשיב לפיה ננקטו נגדו מעשי אלימות ואיומים מצד השוטרים במהלך מעצרו וחקירתו.
בסיכומו של דבר, חברי סבור שיש לקבל את ערעור המדינה בשני מובנים: ראשית, תבוטל מסקנת בית המשפט קמא לפיה המשיב ישב במעצר 88 ימים בגלל התרשלות המדינה - ובכך נמחק לחלוטין ראש הנזק הראשון. שנית, תבוטל מסקנת בית המשפט קמא לפיה המשיב סבל מהתעללות ואלימות קשה ואולץ לאונן בפני חוקריו - ובכך נמחק בחלקו ראש הנזק השני. בד בבד, חברי סבור שיש לדחות את ערעור המדינה ככל שהוא נוגע לאלימות ולאיומים שננקטו כנגד המשיב במהלך חקירתו - ובכך התקבל בחלקו ראש הנזק השני.
- דעתי שונה. לאחר שעיינתי בחוות דעתו המעמיקה והמקיפה של חברי, בהחלטות השיפוטיות שנתקבלו בגלגולים שונים בעניין שלפנינו, ובטענות הצדדים (הן בפני בית משפט זה והן בערכאות קודמות) - באתי לכלל מסקנה כי יש להעמיד את שיעור הפיצוי המגיע למשיב על סך של 1.2 מיליון ₪, בתוספת שכ"ט והוצאות.
קודם שאבהיר את הסיבות שהביאוני לתוצאה זו, אדגיש כי הבירור יתמקד בשאלות של קשר סיבתי והתרשלות. אין מחלוקת באשר לעצם קיומו של נזק, הגם שהמדינה חולקת על שיעור הנזק הלא-ממוני ביחס לעצם מעצרו של המשיב. יוזכר, כי אף המומחה מטעם המדינה הסכים כי למשיב נגרמה נכות זמנית בשיעור של 10%. כמובן, קיומו של נזק אינו מלמד על גורם אחראי לנזק מבחינה משפטית. לשם כך יש לבחון את מידת קיומה של התרשלות, ושל קשר סיבתי בינה לבין הנזק. אך במקרה זה, הגדרת טיבו של הנזק - ולא רק שיעורו - תסייע במתן מענה לשאלות של התרשלות וקשר סיבתי: הנזק נגרם למשיב לא רק בשל עצם אורכה של תקופת המעצר - 88 יום. עסקינן גם בחוויית המעצר, ולא רק בעובדת המעצר. ארחיב על נקודה זו בהמשך. בשלב זה אפנה רק לאמור בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אשר התייחס בין היתר ל"זיהוי הבלתי מהימן שהביא [את המשיב] להיות מסווג כאנס" ול"חוויות החקירה במשטרה, שהיו קשות וגופניות". דהיינו, למשיב נגרם נזק כתוצאה מן המעצר וחווית המעצר.
כמו כן אעיר, שהעובדה שבית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לפיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין - אין בה לבדה כדי להביא לדחיית הערעור. ראשית, במישור העקרוני, דחיית בקשה לפי סעיף 80 איננה מקימה בהכרח השתק פלוגתא בפני תביעה מכוח פקודת הנזיקין (ראו: רע"א 7652/99 מדינת ישראל נ' יוסף, פ"ד נו(5) 493 (2002)). שנית, כאמור, המשיב ערער על ההחלטה לבית משפט זה. הערעור שהוגש לא נדחה לגופו על ידי בית המשפט העליון. במקום זאת נקבע כי העניין יתברר במלואו בגדרי התביעה הנזיקית, אשר הוגשה באותה עת לבית המשפט המחוזי. יש בכך כדי להמעיט ממשקלה של החלטת בית המשפט המחוזי בעניין סעיף 80, שהרי למשיב יש ערעור בזכות אותו הוא לא מיצה לנוכח החלטת בית המשפט העליון הנזכרת לפיה טענות המשיב יתבררו במסגרת התביעה האזרחית שהגיש.
- לאחר שהוצגה המסגרת של הנזק וטבעו - נבחן את התנהגות המשטרה, כדי לברר אם היא עולה כדי התרשלות והאם יש קשר סיבתי בינה לבין הנזק. בחינה זו תשליך על השאלה האם, ובאיזו מידה, יש לפסוק למשיב פיצוי בגין המעצר ובגין מחדלי המשטרה בחקירה. התנהגות המשטרה בנויה מ-3 קומות: האחת, אי-תפיסת יומנו של המשיב ופלטי הטלפון הסלולארי שהיה ברשותו במועד. השנייה, אלימות והשפלה על ידי חוקרי המשטרה. השלישית, מחדלי חקירה והצגה שגויה של עובדות המקרה בפני בית המשפט. אבחן כל אחת מן הקומות בפני עצמה.
(1) אי-תפיסת היומן ופלטי השיחות
- במוקד חוות דעתו של חברי עמדה השאלה הבאה: האם התרשלות המשטרה הביאה את בתי המשפט להחליט על הארכת מעצרו של המשיב? תשובתו של חברי היא "לאו" מוחלט. תשובתו של בית המשפט המחוזי היא "הן" מוחלט. תשובתי מצויה בתווך, הגם שהיא קרובה במידה רבה יותר לזו של בית המשפט המחוזי. להשקפתי, לוּ הייתה המשטרה תופסת את היומן, ואילו פלטי השיחות ואיכון המכשיר הסלולארי היו מתגלים בשלב מוקדם יותר - סביר כי הייתה מתפתחת דינאמיקה שונה שסופה שחרור מוקדם של המשיב. על מנת לבסס את השקפתי אשרטט, תחילה, את השתלשלותה של גרסת האליבי שהציג המשיב, ואשר ככל הנראה הביאה בסופו של דבר לשחרורו.
- ביום הראשון למעצרו, 16.7.1999, הכחיש המשיב כל קשר לאירוע האונס. הודעתו מאותו יום מלמדת כי הוא לא זכר מה היה סדר יומו ביום האונס, שהתרחש כשלושה חודשים קודם לכן: תחילה הסביר שבדרך כלל בימי ראשון, הוא יום האירוע, הוא לומד בביתו בבוקר ואחר הצהריים מבקר תלמיד אותו הוא חונך במסגרת פרויקט פר"ח (להלן: החניך). לאחר מכן, כאשר נשאל ספציפית על יום האירוע, הבהיר המשיב שהוא איננו זוכר מה עשה באותו יום, וכי הוא "חושב" שהלך להורים אחרי הצהריים וזהו המקום היחיד אליו יצא.
ביום 17.7.1999, במהלך הדיון על הארכת המעצר הראשונה, מסר נציג המשטרה כי שעות הפעילות של המשיב עם החניך אינן תואמות את שעות ביצוע העבירה. זאת, ככל הנראה, בהתבסס על ההנחה ששעות החונכות הרגילות של המשיב היו 15:30-19:30 (הנחה שאליה נידרש בהמשך), בעוד שהאונס בוצע בשעה 20:00.