על פי קו זה, מאזן ההסתברות נוטה לטובת המשיב, ודי בכך. אין צורך להוכיח את הדברים ברמה של קרוב לוודאי, על אף שבית המשפט המחוזי השתכנע ברמה כזו. הטענה ההפוכה, לפיה היומן לא היה יכול לסייע למשיב משום שהוא איננו ברור מספיק, או שהאליבי שמסר המשיב בשלב הראשון לא היה מדויק - יש בה משום חוכמה שלאחר מעשה. הרי הכלל הוא כי בודקים את סוגיית ההתרשלות "בזמן אמת", נכון למועד ההתרשלות, ולא על פי המידע שהתקבל לאחר מכן (ראו: ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי, פסקה 10(ג) (24.11.2010)). אם כך, סביר מאוד להניח כי גילוי כה משמעותי היה מאיץ את תנועתם של גלגלי החקירה באופן שהיה מביא בפועל לשחרור מוקדם יותר של המשיב ממעצרו. בנקודה זו מצטרף, אפילו נניח כשחקן משנה, נושא מחדלי החקירה ביחס לבדיקות של פלטי השיחות והאיכון.
- כעת עולה שאלת הקשר הסיבתי, וליתר דיוק: היקף הקשר הסיבתי, בין המחדלים האמורים לבין התמשכות מעצרו של המשיב. נֹאמר זאת בניסוח אחר: אלמלא התרשלה המשטרה במחדלים הנזכרים לעיל, מתי היה המשיב משתחרר ממעצרו?
על סמך עובדות המקרה, ניתן לנקוט לכל הפחות בגישה המצמצמת הבאה: המשטרה קיבלה את פלט שיחות הסלולארי ביום 8.9.1999, על אף שנדרש היה להשיגו כבר ביום 20.7.1999 - אז נמסר למשטרה פלט השיחות ממכשיר הבזק בביתו של המשיב, ונגבתה ההודעה מאימו של החניך. מדובר בפרק זמן של חמישים יום. המשיב סיפר שהגיע בערב המקרה לשלם לבעל הפנסיון, ואף צורפה קבלה, בתאריך 14.9.1999. סביר להניח כי לוּ המשטרה הייתה מציגה בפני המשיב את היומן ב-22.7.1999, או בסמוך לכל, הרי שתוך מספר ימים הוא היה מכוון את המשטרה לחקור את בעל הפנסיון. אף כאן מדובר בתקופה של כחמישים יום. תקופה זו מהווה כמעט 60% מתקופת המעצר הכוללת. דהיינו, אלמלא התרשלה המשטרה, ניתן היה לחסוך פרק זמן זה ולקזזו מתקופת המעצר של המשיב. יתירה מזאת: במהלך תקופה זו הוארך מעצרו של המשיב בפעם השלישית, הוגש כתב אישום, וכן הוארך מעצרו עד לתום ההליכים. על המשיב הוטל כתם של אנס, על כל המשמעות שיש לכך לגבי מצבו הנפשי, כפי שעולה מחוות הדעת (שעורכיהן לא נחקרו). ייתכן שאם הפעולות הנזכרות היו מתבצעות בשלב מוקדם יותר, מעצרו של המשיב כלל לא היה מוארך והוא היה משוחרר אף קודם לכן.
עד כה מסקנתי בדבר הקשר הסיבתי בין מחדלי המשטרה להתמשכות מעצרו של המשיב נשענה על המבחן האזרחי הרגיל של מאזן הסתברויות. עם זאת, ניתן לבסס את המסקנה בדרך נוספת - באמצעות הכלי של נזק ראייתי, מבית מדרשם של פרופ' א. פורת ופרופ' א. שטיין (Tort Liability Under Uncertainty (Oxford, 2001)). לדידי, המשטרה התרשלה בכך שלא תפסה את היומן, פלטי השיחות והאיכון במועד, והשאלה היא כיצד היה משפיע הדבר לו פעולות אלו היו מבוצעות במועד. קשה ליתן לכך תשובה ברורה, מפני שעסקינן בתרחיש היפותטי שלא התממש. אך הסיבה לכך היא שהמשטרה, באי-ביצוע הפעולות האמורות, גרמה לנזק ראייתי שמונע ממברר העובדות לדעת "מה היה קורה אילו". במילים אחרות: מחדלי המשטרה יצרו נזק ראייתי. מודע אני לכך שמדובר במקרה זה בנזק ראייתי מובנה. ברם, גם נזק ראייתי מובנה - נזק ראייתי הוא. כך עולה ממאמרם של פרופ' פורת ושטיין, תוך הגדרת אופיו המיוחד של הנזק הראייתי המובנה: "דוקטרינת הנזק הראייתי עשויה לפעול במקרים בהם ההתנהגות העוולתית שגרמה לנזק הישיר - או זו העשויה להיות גורם לו - מתמזגת עם ההתנהגות שגרמה לנזק הראייתי" (אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) 191, 195 (1998)). או בלשון אחר: "נטל השכנוע יעבור לנתבע גם כאשר הנזק הראייתי נובע מאותו מעשה רשלני אשר לו מיוחסת גרימת הנזק הישיר" (גיא שני חזקת רשלנות 337 (2011)). יצוין, שנזק ראייתי מובנה אף אומץ על ידי פסיקת בית משפט זה בעניין מאיר (ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ''ד נח(5) 54 (2004); וראו גם רע"א 2146/08 בושוויק נ' מרכז רפואי בני ציון (12.1.2011); עיינו: שני, בעמ' 337-343; וכן פסיקה נוספת שהובאה ע"י המלומד ישראל גלעד, אם כי הוא מסתייג מהגישה: ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות כרך ב 1364-1367 (2012)).