ניתן להציג את העניין באופן אחר. במקרה זה, לטעמי, עצם קיומו של קשר סיבתי בין מחדלי המשטרה לבין התמשכות מעצרו של המשיב הוכח במאזן הסתברויות רגיל. הנזק הראייתי בא לידי ביטוי בשאלה כמה ימים, מתוך תקופת המעצר הכוללת, נגרמו בשל המחדלים האמורים. אם כך המצב, היישום של הדוקטרינה - נזק ראייתי מובנה - קל יותר בענייננו מאשר במקרים בהם הנזק הראייתי נוגע לעצם קיומו של הקשר הסיבתי על מלוא חופנו.
משמעות הדברים היא שנטל הראיה בנושא מחדלי המשטרה עובר אל כתפי הנתבעים. הם לא עמדו בכך. אין בטענותיהם ובראיות שהוגשו כדי לשכנע שהמחדלים לא היו מביאים לקיצור משך תקופת המעצר. ודוק, מדובר על חלק מהתקופה גם אם לא על כולה. הנתבעים עמדו בנטל ביחס לחלק מהתקופה בלבד, על סמך הראיות שהוגשו. כאמור, לדעתי ניתן להגיע לתוצאה זו גם על פי מאזן הסתברויות רגיל, ואף ללא סיועה של דוקטרינת הנזק הראייתי.
(2) אלימות והשפלה
- השופט עמית עמד בהרחבה על הנימוקים לכך שיש לקבל את טענת המשיב בדבר אלימות ואיומים מצד השוטרים. לכך אני מצטרף, וארחיב.
אמירות רבות של המשיב "בזמן אמת", דהיינו: בעצם הימים בהם הוא שהה בתא המעצר, מצביעות על המכות והאיומים שהפנו כלפיו השוטרים. כך, למשל, ביום 17.7.1999 מתלונן המשיב באוזני מדובב כי השוטרים נתנו לו מכות בעין ובחזה, תוך שהם מאיימים עליו שיודה באונס הילדה. יום למחרת הוא מתלונן באוזני המדובב שהשוטרים מרביצים לו ונותנים לו סטירות. ביום 20.7.1999 אמר המשיב בבית המשפט כי ספג במהלך החקירות בעיטה מאחור.
טענות אלו הועלו על ידי המשיב במסגרת כתב התביעה שהגיש לבית המשפט המחוזי, והוכחשו על ידי המדינה. השוטרים שזומנו להעיד מטעם ההגנה נשאלו על ידי בא כוחו של המשיב אודות האלימות הנטענת, והכחישו הן את עצם האלימות והן את הטענה שידעו בזמן אמת על תלונותיו של המשיב בדבר האלימות (ראו למשל עמודים 183, 218, 272 ו-318 לפרוטוקול). אלא שבית המשפט המחוזי דחה גרסה זו והעדיף את גרסתו של המשיב. אינני מוצא מקום להתערב במסקנה זו. בכך, כאמור, דעתי כדעתם של חבריי.
- שאלה אחרת מתעוררת ביחס לאוננות. בית המשפט המחוזי קיבל את טענתו של המשיב כי השוטרים אילצו אותו לאונן למול עיניהם (סעיף 18 לפסק הדין). זאת בעיקר משום שהמשיב לא נחקר על ידי ההגנה בסוגיית האוננות.
במבט ראשון בלבד, קשה לקבל את הגישה כי המשיב הוכרח לאונן. ההשפלה הבלתי רגילה שכרוכה במעשה כזה, כפיית אדם לאונן מול עיניהם הבוחנות של חוקריו, מקשה על קבלתה. אולם דווקא בשל כך מתמיהה התנהלותה של ההגנה, כאשר בחרה שלא לחקור את המשיב כלל על טענת האוננות שהעלה בשתי הוריאציות שלה - כפי שיובהר. אף לא ניתן לומר - כפי שנרמז - שההגנה לא הבחינה בטענה, כביכול משום שזו הסתתרה בין קפליו של כתב התביעה הארוך. זאת משום שכתב ההגנה שהגישה המדינה מתייחס קונקרטית לטענת האוננות ומכחיש אותה באופן גורף (ראו למשל סעיף 57 לכתב ההגנה). למרות זאת, המשיב לא נחקר על ידי ההגנה בכל מה שקשור לאוננות הנטענת. בא כוחו של המשיב, לעומת זאת, העלה את הסוגיה במפורש במהלך החקירה הנגדית שערך לעד ההגנה יצחק שטרן (ראו עמודים 175-176 לפרוטוקול). עדותו של שטרן, שבתקופה הרלבנטית שימש כראש צוות החקירה בתחנת המשטרה, הותירה רושם שלילי ביותר על בית המשפט המחוזי. כך, בהתייחס לחלק אחר של עדותו, קבע בית המשפט כי העד "התפתל", "התחמק" והפגין "זיכרון לקוי". זאת בנוסף לרושם הכללי שהותירו על בית המשפט עדויותיהם של השוטרים, שהתאפיינו ב"התחמקויות, התחכמויות והימנעות שיטתית ממתן תשובות... רמת התשובות שהתקבלו גבלה בעלבון".