"אוי לי מיוצרי, אם ייעצר המשיב מבלי שהיה זה אכן הוא האיש שביצע את המעשה הנפשע המיוחס לו בכתב האישום נשוא בקשה זו; ואוי לי מיצרי, אם לא ייעצר, אם בפועל הוא שאחראי למעשה הנבלה".
בסיכומו של דבר, לחובתו של המשיב עמדו שלושה רבדים של ראיות: הרובד הראשון - אותן "פליטות פה תמוהות מאוד", שהזכרתי לעיל, ואשר על פניהן אינן מתאימות להיאמר על ידי אדם שלא נכח כלל בזירת הפשע. הרובד השני - זיהויו של המשיב על ידי הילדה פעמיים (פעם אחת בסופרמרקט ופעם אחת נוספת בתחנת המשטרה לפני מסדר זיהוי המשקפיים), על אף שהשופטת הדגישה כי אין מדובר בזיהוי ודאי על פי דין. הרובד השלישי - מעשיו ודבריו של המשיב במהלך החקירה, כמו גם הפריטים החשודים שנתפסו בביתו (משקפי שמש, כובעים וכפפות). לרבדים אלו הצטרפו הפרכת האליבי של המשיב, אותה הזכרתי לעיל; סירובו של המשיב לשתף פעולה עם המשטרה, להצטלם ולהשתתף במסדר זיהוי קול; מקום מגוריו של המשיב (אותו בניין שבחצרו בוצע האונס); והדמיון הרב בין הקלסתרון לבין המשיב. בסיכומו של דבר החליט בית המשפט, לאחר לבטים קשים, כאמור, להורות על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים.
כפי שהדגישה השופטת מספר פעמים, ההחלטה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים התקבלה בלב כבד ולאחר היסוסים ולבטים רבים. מכלול הראיות שהוצג בפני בית המשפט לא הניב מסקנה חד-משמעית, מהירה וחותכת. כפות המאזניים כמעט והיו מעוינות. בסופו של דבר החליט בית המשפט כי הכפות נוטות במעט לחובתו של המשיב, ולפיכך הורה על מעצרו עד תום ההליכים. דעתי היא שדווקא במצב זה, כאשר כפות המאזניים כמעט והיו מעוינות, ואך כפסע עמד בין המשיב לבין שחרורו ממעצר - יש לראות כל מחדל וכל פגם בהתנהלות המשטרה בחומרה יתירה. למרבה הצער, דעתי היא שמחדלים ופגמים כאלו אכן נתגלו. המחדלים פורטו על ידי חברי, ואין צורך לחזור עליהם.
אין באמור כדי למתוח ביקורת על החלטת בית המשפט המחוזי לעצור את המשיב עד תום ההליכים. ההחלטה התבססה על החומר שהוגש לבית המשפט. טענתי, ברכיב ההתרשלות וברכיב הקשר הסיבתי, מופנית כלפי אופן הצגת החומר וכלפי חומר שלא הוגש: לדוגמא, היומן לא נתפס, טענת האליבי לא נבחנה כראוי, ודבריו של המשיב הוצגו באופן לא מדויק בפני בית המשפט. המיקוד שלי בשלב זה הוא חוויית המעצר. בהקשר זה יוזכר כי במהלך הדיון טען בא כוח המדינה כי "הנאשם מסר לשותפו לתא שהוא אוהב מאוד ילדים ונמשך אליהם" (עמ' 32, ש' 23-25). הדברים התבססו על זיכרון דברים שרשם השוטר וסקר ביום 23.7.1999, ובו דיווח כי שמע את המשיב אומר מילים אלו לשותפו לתא. ברם כפי שציין בית המשפט קמא, וכן חברי השופט עמית, הביטוי "נמשך לילדים" היה פרי דמיונו של השוטר וסקר, ולא נאמר כלל על ידי המשיב.