אני מסכים כי נסיבות חיצוניות להליך הפלילי - כגון נסיבות אישיות קשות של הנאשם הזכאי - עשויות להשפיע על פסיקת שיפוי ופיצוי. ראו לעניין זה דבריו של השופט טירקל בפרשת יוסף וסרסור [1], בעמ' 528-527. בה-בעת לא אסכים כי יש הצדק
לצמצם אותן "נסיבות אחרות" אך לנסיבות חיצוניות להליך הפלילי גופו. לשאלה זו נוסיף ונידרש עוד בהמשך דברינו.
מכל מקום, דומה שלא יחלוק איש על כי שיקולים אישיים של הנאשם שיקולים שלעניין הם לעת דיון בבקשתו לשיפוי ולפיצוי. ואולם עיקר הוא בנסיבות ההליך הפלילי עצמו, ולאלו ניפנה עתה.
- אשר ל"נסיבות" הנגזרות מן ההליך הפלילי גופו, יש להבדיל ולהבחין בהוראת סעיף 80(א) בין העילה הראשונה לבין העילה השנייה. העילה הראשונה, כפי שראינו, גבולותיה הוצבו בנוסחה סגורה - הנוסחה ולפיה "לא היה יסוד להאשמה" - והגם שאף בגדרותיה של נוסחה זו כוחו של בית-המשפט עמו לפרש ולקבוע תחומי פריש.ה, הנה מרחב התנועה מוגבל הוא מתחילתו. שלא כעילה זו היא העילה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", שעילה זו עילת-מסגרת היא ועשויה היא לפרוש. עצמה על-פני מרחבים-עד-אופק. מתוך שזו צרה בתחומיה וזו רחבה בתחומיה, דומה עלינו כי לא יהא זה נכון אם נפרש את העילה השנייה כעילה שנעשתה מאותו חומר שעשה את העילה הראשונה. העילה הראשונה נבנתה מחומרים נוקשים וקשיחים, ואילו העילה השנייה נבנתה מחומרים רכים וגמישים. פירוש: הנסיבות המצדיקות שיפוי ופיצוי תהיינה רחבות בתחומי התפרשותן מן הנסיבות של העילה הראשונה. נסיבות העילה השנייה לא תהיינה בהכרח נסיבות ממשפחת הנסיבות של "לא היה יסוד", ויכולות הן שתהיינה נסיבות רכות יותר וגמישות יותר. ראו עוד לעיל, פיסקה 12.
- גמישות זו של נסיבות שלעניינו של פיצוי בָּעילה השנייה לא תמיד תדבר בזכותו של הנאשם הזכאי; לעתים תדברנה הנסיבות בזכותו של הנאשם - שמא נאמר: בחובתה של המדינה - ולעתים תדברנה בחובתו דווקא. המשפט הפלילי, וכמותו המשפט האזרחי, פועל בשיטה בינארית ועל דרך הנדנדה: אחד זוכה שני מפסיד, מי למעלה מי למטה. שיטה זו יתרונותיה עמה, ועם היתרונות תבואנה המגרעות. והנה, מערכת הענקתם של שיפוי ופיצוי לנאשם אינה בנויה בצלמו כדמותו של המשפט הפלילי המהותי. בגדריה של מערכת השיפוי והפיצוי יכול בית-המשפט להגיע לפתרונות ביניים; אין הוא קשור בפתרון של הכול-או-לא-כלום ויכול הוא לבוא לפתרונות המצויים אי-שם בדרך שבין קצה אחד לקצה אחר. כך, למשל, אותה גמישות בהערכת הנסיבות ה"מצדיקות" יכולה שתביא את בית-המשפט לפסיקת שיפוי ופיצוי חלקיים בלבד. ואמנם, הוראת סעיף 80(א) לחוק העונשין מסמיכה בית-משפט לחייב את אוצר המדינה לשלם לנאשם שזוכה בדינו פיצוי ושיפוי "בסכום שייראה לבית
המשפט", והוראת סעיף 80(ב) מוסיפה ומסמיכה את שר המשפטים לקבוע "...סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים..."; המושג מקסימום, באשר הוא, ילמדנו כי אמנם ייקבע גג לשיפוי ולפיצוי, אך אין הכרח כי נשב על הגג דווקא.
- אשר לנסיבות הקשורות בהליך עצמו, ובתתנו דעתנו על העיקרון המורנו כי נעשה כמיטבנו שלא להפוך טפל לעיקר (ראו לעיל, פיסקה 49), דומה כי ראוי שבית-המשפט יגדור את בעלי-הדין - על דרך העיקרון - בחומר הראיות שהוגש לבית-המשפט, בין בהליכי המשפט בין בהליכי הטרום-משפט. אפשר, כמובן, כי במקרים מתאימים אלה ואחרים יותַר להם לבעלי-הדין להשפיע על בית-המשפט מסמכים ומידע נוספים על אלה שנאספו אל תיקי בית-המשפט. כך, למשל, לעניין הנזקים שהנאשם נשא בהם עקב המשפט.
- זאת ועוד, דומני שראוי כי נקבע כלל, ולפיו במקום שנאשם זוכה בערכאת הדיון, עיקר שיקול-הדעת אם ייפסקו ואם לא ייפסקו פיצוי ושיפוי - ואם ייפסקו, מה יהא שיעורם - יינתן לערכאה שלדיון, ובית-המשפט שלערעור לא יתערב בהחלטות ערכאה קמא אלא מטעמים מבוררים. ראו והשוו: פרשת והב [16], בעמ' 805; פרשת ברעלי [6], בעמ' 504; פרשת עפרי [19]. אכן, בית-המשפט שלדיון הוא ששמע את העדים והתרשם מעדותם; הוא שניתח את העדויות והחליט למי מן העדים להאמין ולמי מהם לא להאמין והוא שלסופו של דיון החליט על זיכוי הנאשם. אחר כל אלה, כך דומה, ראוי כי שיקול-דעתו לעת הכרעה בנושא הפיצוי והשיפוי יזכה אם לא לחסינות כי-אז למשקל כבד. אם נפל בית-משפט שלדיון לכלל משגה משפטי - כגון שפירש את החוק שלא כהלכה (השוו פרשת יעקב דוד [4], בעמ' 1825); שלא הביא במניין שיקול שלעניין; שהביא במניין שיקול שלא לעניין; שהעניק לשיקול שלעניין משקל יתר ורב מן הראוי לו - למותר לומר שבית-המשפט שלערעור יתערב ויאמר את דברו. ואולם מרחב המחיה אשר יינתן לבית-משפט שלדיון ראוי, לדעתנו, שיהיה מרחב רב. גם כלל זה ייגזר, בחלקו, מן העיקרון שלפיו אל-לנו לנפח מעבר למידה הראויה הליך נלווה זה של פסיקת שיפוי ופיצוי. אמר על כך חברנו השופט זמיר בפרשת יוסף וסרסור [1] (בעמ' 528) בהביאו גם מדברים שאמר בפרשת רייש [8] (בעמ' 499):
...שיקולים של צדק יכולים אף הם, יחד עם טעמים של דין, ליצור "נסיבות אחרות" המצדיקות תשלום הוצאות ופיצוי לנאשם לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין... עשיית צדק מחייבת שקלול ואיזון של כל נסיבות המקרה... מלאכת השקלול והאיזון מוטלת בעיקר על בית-המשפט בערכאה