חוקי היסוד "המהותיים" (כבוד אדם וחירותו וחופש העיסוק) כוללים סעיף שמירת דינים (בראשון בסעיף 10, ובשני בסעיף 10 עד לשנת 2002), לפיו אין בחוקים אלה לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים טרם תחילתם של חוקי היסוד.
חוק ההסמכה נחקק כדין. הוא נחקק לפני חוקי היסוד. החוק ברור על פניו. סעיף 2 קובע כי רשות מקומית רשאית להטיל הגבלה או איסור על מכירת חזיר "על כל אזור שיפוטה או על חלק מסוים ממנו". עירייה מוסמכת מפורשות לאסור מכירת חזיר בכל תחומיה.
בנסיבות אלה, ניתן לקבוע כי לא הוענק לבית-המשפט שיקול-דעת לבטל את החוק. הכנסת אמרה את דברה. עיריית אשקלון אמרה את דברה. הכנסת אמרה את דברה שוב בהחלטתה לחקוק סעיף שמירת דינים בחוקי היסוד. הקולות ברורים. המערערים מסתייגים מהחלטת העירייה, למעשה על בסיס התוצאה אליה הגיעה בלבד, ולא בשל כל פגם אחר. אין בהסתייגות זו לגבור על ההיסטוריה החוקתית והפסיקה שהובאו.
- האם ניתן להעלות את רמת הביקורת של בית-משפט על הדין האוסר מכירת חזיר באשקלון? הרי חוק היסוד הגם ומגן על הדין הישן ומשמרו, קובע כי פירושן של הוראות הדין הישן ייעשה ברוח הוראות חוק יסוד זה (ראה סעיף 10 סיפה לחוק-יסוד: חופש העיסוק).
מה משמע פרשנות ברוח הוראות חוק היסוד?
נראה כי קיימות דעות שונות בבית-המשפט העליון בעניין זה. כב' השופט חשין סבור כי הדגש מושם על שמירת הדינים. באשר לפרשנות הדין, השופט אינו יכול לתת היום פירוש לחוק אשר לא היה יכול לתת לפני חקיקת חוק היסוד (ראה עניין גנימאת [13], בעמ' 643-642).
בבג"ץ 6789/83 "תכלית נכונה לקליטה" ואח' נ' שר הבריאות ואח' [4]), קבע בית-המשפט העליון (מפי כב' השופטים גולדברג, קדמי וזמיר) כי "על פי סעיף שמירת הדינים שבחוק-יסוד: חופש העיסוק עומד תיקון מס' 2 בתוקפו אפילו אם יש בו פגיעה בחופש העיסוק, ואין צורך לבדוק אם הוא עומד במבחן של פסקת ההגבלה". משתמע כי הוראת פרשנות על-פי רוח חוק היסוד איננה כוללת העמדת הדין תחת הביקורת של פיסקת ההגבלה. שאם לא כן, מה ההבדל בין הדין הישן והדין החדש, שניהם כפופים לפיסקת ההגבלה (וראה בהקשר ענייננו, פסק-דינו המעניין של חברי השופט גרובס בת"פ (נתניה) 1310/95, 1311, 1312 [22]).
ואולם, לנוכח המסקנה הסופית אליה הגעתי בענייננו, ולנוכח חילוקי הדעות בין כב' השופט גרובס, וחברי למותב כב' הנשיא לרון, מצד אחד, לבין כב' השופט יצחק שישב בערכאה קמא בתיק זה, וחברי למותב כב' סגן הנשיא פלפל מצד שני, אתייחס בפסק-דין זה לגישה הפרשנית של רוח הפרשנות על-פי חוקי היסוד בדין הישן, לא לפי הגישה הפרשנית שהובאה לעיל, אלא לפי גישה פרשנית שתובא עתה.