ובחזרה לענייננו, בדבר רוח הפרשנות של חוקי היסוד הנושבת על הדין הישן של חוק ההסמכה.
אין די לקבוע כי חוק ההסמכה מרשה איסור מכירת חזיר בכל תחומי עיר. הרי גם החוק הפלילי, טרם נחקק חוק המעצרים החדש, הרשה מעצרו של נאשם עד לסיום ההליכים. הדבר לא מנע מבית-המשפט העליון גם במסגרת עקרון שמירת הדינים לבדוק דרך הפעלת שיקול-דעת זה (ראה עניין גנימאת [13]). הוא הדין בנוגע לתקנה בדבר הטלת עיקול זמני בהליך אזרחי טרם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסמכות להטיל עיקול לא מנעה מבית-משפט מלשקול דרך הפעלת שיקול-דעת זה ואף לפסוק כי יש להפעילו בצורה אחרת (ראה בש"פ 4459/94, 4475 סלמונוב ואח' נ' שרבני
ואח' [19]).
ברם, יש לשאול אם הדברים דומים עד תום. האם ניתן לאבחן בין דינים שונים ולהפעיל את הפרשנות על-פי רוח חוקי היסוד באופן שונה? בענייננו, וכפי שצוין ויובהר בהמשך, החוק ברור. העירייה מוסמכת להטיל איסור גורף על מכירת חזיר. לכן מלאכת הפרשנות, במידה וניתנת, תתמקד באפשרות של הגבלת שיקול-דעתה של העירייה להורות על איסור גורף. לדעתי, ניתן למנות מספר מבחנים אובייקטיביים כבסיס לאבחנה בין המקרה שלנו לבין מקרים אחרים.
- (א) לשון החוק:
לשון חוק ההסמכה ברורה. הוא מסמיך עירייה לאסור איסור גורף על כל תחומיה. הלכה היא כי "סמכות הכפייה, לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורשת, ולמצער-מכללא מחויבת החקיקה, כפרוש נדרש מאליו" (כב' השופט אור בעניין חברת מיטראל [10]) חוק ההסמכה עונה על דרישה זו. ההיסטוריה החוקתית אשר הובאה לעיל תרמה למצב זה.
זאת ועוד. אם אכן הדרישה היא כי רק חוק ברור של הכנסת יכול להגביל זכות יסוד מהסוג הנדון, המשמעות היא כי חוק כאמור בשל בהירותו מגביל את הפרשן. האפשרויות הפרשניות מוגבלות יותר. הדברים הרי קשורים זה בזה. לכן יהא הפרוש אשר יהא, למונח פרשנות על-פי רוח חוקי היסוד, פרשנות זו תהיה מוגבלת יותר ככל שהחוק ברור יותר.
(ב) לשון החוק המצביעה על מטרתו:
חוק ההסמכה עניינו המפורש הינו איסור מכירת חזיר. בכך שונה חוק זה מחוקים אחרים, בהם הסמכות שניתנת לרשות המינהלית או לשר הממונה הינה כללית, והמוסמך מנווט את העניין לאפיק דתי. דוגמה לכך הינה בג"ץ חורב [17], בה מוסמך שר התחבורה לקבוע הסדרי תעבורה, וההסדרים שנקבעו על-ידיו נגעו לסגירת כבישים בשבת. דוגמה נוספת הינה עניין מיטראל [10] שהובא לעיל. העובדות טרם תיקון החוק היו חוק אשר העניק סמכות לשר התעשייה להסדיר ייבוא טובין, והעתירה הייתה מופנית נגד איסור על ייבוא כל בשר לא כשר, לכל שטחי המדינה, על בסיס הסמכות האמורה.