תורה זו שררה שנים רבות, וזו היתה דרכם של בתי-המשפט לפרש חוזים שבאו לפניהם לפירוש. ראו, למשל: ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא (1) 282, 304; ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1) 494, 499; ע"א 832/81 רלפו (ישראל) בע"מ נ' נורוויץ יוניון פייר אינשורנס סוסייטי לימידט, פ"ד לט(1) 38, 43; ע"א 170/85 האחים זקן חברה קבלנית בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מג(2) 635, 638; ע"א 539/86 קליר נ' אלעד, פ"ד מג(1) 602, 611-610; ע"א 650/84 שטרן נ' זיונץ, פ"ד מא(1) 380, 384.
- כך היה עד שבאה הילכת אפרופים, הלכה שבאיבחת חרב הֶאֱבידה את תורת "שני השלבים" המדורגים - לשון תחילה ונסיבות לאחריה - והכתירה את תורת שלב הפרשנות האחד, בו נבחנות הלשון והנסיבות כאחת. על-פי תורה זו, לשון החוזה הכתוב אין בכוחה, כשהיא לעצמה, כדי להעיד באורח נחרץ על אומד דעתם של הצדדים לחוזה, ועל דרך הכלל אסור הוא הפרשן לספק עצמו בלשון החוזה הכתוב גם אם דומה בעיניו כי לשון ברורה וחד-משמעית היא. אם אך מתבקש הוא לכך, חייב בית-המשפט לפנות אל נסיבות כריתת החוזה, לבירור ולפירוש מובנה של לשון החוזה ולקביעת אומד דעתם של הצדדים. וכך, רק בסיומו של הליך פרשני שבו נבחנו הלשון והנסיבות גם יחד, יהא רשאי הפרשן לפרש את החוזה הכתוב שלפניו על-פי אומד דעתם של הצדדים. על דרכו זו של הפרשן עמד הנשיא ברק בפרשת אפרופים, ואלה היו דבריו (שם, 300-299):
השלב הראשון (גזירת אומד הדעת מתוך הלשון הברורה) עשוי להיות נקודת מוצא של התהליך הפרשני. אסור לו שיהא גם נקודת סיום. הפרשן צריך לעבור לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות), ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של "לשון ברורה" או "לשון עמומה", עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה. עם "נתון" חיוני זה ייגש לשליפת המשמעות המשפטית ממגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט. רק אז תנוח דעתו, כי לשון החוזה היא ברורה.
- הלכה זו חייבה עצמה בביקורת של חכמי-משפט. ראו, למשל: שלו, חוזים, 413-400; ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, (תש"ס-1999), 35 (שלו, חוזים ומכרזים); פרידמן, חוזים, 249-231; פרידמן, המשפט; מ' דויטש, "דיני חוזים: סקירה והתפתחות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (1997) 167, 179-176; מאוטנר, 53 ואילך; ג' שלו, "ניצחון רוח הדברים על האות הכתובה", מתוך: בית-המשפט, חמישים שנות שפיטה בישראל (משרד הביטחון ההוצאה לאור והנהלת בתי המשפט, תשנ"ט), 204. אלא שבתי המשפט אימצו את ההלכה אל חיקם עד כי הילכת אפרופים הפכה "[ל]הלכה המצוטטת ביותר בתחום דיני החוזים" (שלו, חוזים, 425). אף אנו, אין בכוונתנו לחלוק על הילכת אפרופים באשר היא; נהפוך הוא: מסכימים אנו לעיקריה. בה בעת, סבורים אנו כי רוחה של ההלכה פשטה אל-למרחוק, בפורשה את ההלכה על תחומים שלא יועדו לה מעיקרם. ענייננו עתה הוא לעשות כמיטבנו כדי להשיב את הביטחון והוודאות למשפט החוזים, ביטחון וודאות שנתערערו לא במעט בעיקבות מה שנתקבל - בטעות, לדעתנו - כהילכת אפרופים.
דרכי פירושו של חוזה - לשון ונסיבות
- ראשית נדבר בלשונו של חוזה כתוב ובפיחות שחל במעמדה של הלשון בעקבות הילכת אפרופים. בפסק הדין בפרשת אפרופים קבע המישנה לנשיא ברק כי "אין מילים 'ברורות' כשלעצמן" (פרשת אפרופים, 298). אמירה זו - אמירה שניתן לקבלה וניתן לחלוק עליה - נתקבלה כפשוטה, וכנדרש מכך נתפרשה הילכת אפרופים - שלא ככוונת יוצרהּ - כקובעת כי לשון החוזה לעולם אין היא "ברורה" וכי תמיד ניתנת היא לפרשנות. פרשנות ברוח זו - באורח כה קיצוני - אינה מקובלת עלינו. פוגעת היא, לדעתנו, פגיעה חריפה בעקרון חופש החוזים ובאוטונומיה של הצדדים לחוזה, שכן מציבה היא את בית-המשפט כצד לחוזה תחת אשר יהא פרשן חיצוני לו. גורמת היא לחוסר ודאות ויוצרת היא "תחושה או 'אוירה' שלפיה אף חוזה אינו ברור, הכול פתוח, וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות" (פרידמן, חוזים, 245). מטילה היא עומס כבד על בית-המשפט שלעולם נדרש הוא לבחון ראיות, לשמוע עדים וחקירות נגדיות, ואין הוא רשאי עוד להיאחז בלשון החוזה כפשוטה. יתר-על-כן, פרשנות זו אף אינה עולה בקנה-אחד עם דוקטרינת הפרשנות שהוצגה בפרשת אפרופים, דוקטרינה אשר ביקשה להסיר מחסום שהונח לפיתחו של הפרשן - בחיפושיו אחר אומד דעתם של צדדים לחוזה - לעת מַעֲבָר מלשון החוזה לנסיבות, אך כלל לא ביקשה להדיח את הלשון מבכורתה. הסביר זאת הנשיא ברק, בדיעבד, בברק, פרשנות החוזה, 497:
הלכת אפרופים לא קבעה כי החוזה והנסיבות הם מקורות שווי מעמד בגיבוש אומד דעת הצדדים ... יש ליתן משקל כבד יותר לאומד הדעת כפי שהוא עולה מלשון החוזה על פני אומד הדעת כפי שהוא עולה מהנסיבות. הטעם לכך הוא שיש להניח כי הצדדים נתנו ביטוי לאומד דעתם בלשון שנקטו. זאת ועוד: בטוח יותר להניח כי אומד הדעת העולה מלשון החוזה - לשון שנקטו הצדדים עצמם - הוא אומד הדעת ה"אמיתי" ולא אומד הדעת שעולה מנסיבות, שרובן ככולן קודמות לרגע הקריטי של כריתת החוזה או מאוחרות לרגע זה.