ראו והשוו: מאוטנר, 48 ואילך, המסיק ש"בתי המשפט צריכים להניח כי בדרך-כלל התכוונו הצדדים לתת ללשון שבה השתמשו את המשמעות הטבעית המתבקשת לנוכח הנסיבות שבהן פעלו הצדדים" (שם, 53). השוו עוד: שלו, חוזים: "ברור כי גם היום 'נקודת המוצא לכל פרשנות ... היא בלשון הנורמה' תהליך הפרשנות החוזי נפתח בלשון החוזה, והנסיבות עשויות לאשש, אך גם לסתור, את המסקנות המשתמעות מלשון זו" (שם, 424).
- לדרכה זו של הילכת אפרופים (במקורה) נצטרף אף אנו. ביודענו כי "עיקר העיקרים בפירושו של חוזה הוא אומד דעתם של הצדדים לו" (סקלי נ' דורען, 818) - קרא: גילוי כוונתם הסובייקטיווית המשותפת של הצדדים - לא נוכל אלא להסכים כי בדרכו לגילוי הכוונה שומה על הפרשן לפתוח את מסע הפרשנות בלשון החוזה אך אל לו לצמצם עצמו אך ללשון הכתובה בלבד. אמת, על דרך הכלל אמורה לשונו של חוזה, לשון בני-אדם, לבטא את הסכמות הצדדים - אשר-על-כן בכירה היא הלשון לראיות אחרות - אך אפשר שהלשון לא תשקף את הכוונה במלואה ועל-כן יכול הוא השופט-הפרשן שיידרש לראיות נוספות אשר יצביעו על אומד דעתם הסובייקטיווית של הצדדים לעת כתיבתו של החוזה. אכן, מאז ומעולם ידענו כי על הפרשן לתת דעתו ללשון ולנסיבות גם-יחד: שתיהן מלמדות הן על אומד דעת הצדדים ומצביעות הן על כוונתם המשותפת לעת ניסוח החוזה הכתוב. עמדנו על כך בפרשת סקלי נ' דורען. וכך כתבנו באותו עניין (שם, 818, בהמשך לדברים שציטטנו בפיסקה 10 לעיל):
... קו הגבול בין "החוזה" לבין "נסיבות" עריכתו של "החוזה" עשוי להיות דק-מכל-דק, והתחומים יונקים זה מזה. בפירושו של חוזה אין אנו מעסיקים עצמנו במחקר לשוני גרידא, וידענו כי הפירוש מכוון עצמו לאומד דעתם של הצדדים. ואולם דעתם של הצדדים אין היא מושג ערטילאי ותיאורטי, והרי היא, בין השאר, תוצר הנסיבות שבהן נערך החוזה. אותו מושג עצמו, אותה תיבה עצמה, פירושם עשוי להיות שונה בחוזים שונים ובנסיבות שונות; הנסיבות יוצרות הלוך מחשבה וכוונה; כוונה מולידה חוזה; ולמציאת כוונה - ואומד דעת הצדדים - אפשר יהיה עלינו להידרש לנסיבות כגורם חשוב בדרך הבירור והחקירה. חשוב שנזכור דברים אלה, והם לעניין פירושו של חוזה - של כל חוזה - ולענייננו אנו כאן.
אמנם כן, בבדיקת אומד דעתם של צדדים לחוזה כתוב, תחנתנו הראשונה היא באותו כתב שהצדדים הסכימו עליו ויצרוהו, אך אין זו התחנה האחרונה במסענו לגילוי כוונתם המשותפת. כוונה, כוונה משותפת, אומד דעת - והם מחוז בירורינו בפירושו של חוזה - הינם כולם מושגים מופשטים שאינם בני מישוש. הגם שמצב דעתו של אדם - כפי שלמדנו מכבר - הינו עובדה ממש כמצב העיכול בגופו, הנה נכונותה של אמירה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי להוסיף דעת באשר לדרכי פירושו של חוזה. וזאת נדע, כי מתוך ששואפים אנו לברר היקפו ותחומי פרישתו של אותו מושג מופשט - אומד דעתם של הצדדים - ממילא לא נוכל להגביל עצמנו אך לפירושו המילולי של החוזה.
- דומה שהכול יסכימו כי הליך פרשנות ראוי של חוזה שבכתב הוא - ביסודו -הליך שבו מתגלה אומד דעת הצדדים מן הלשון ומן הנסיבות גם יחד, שעה שהלשון זוכה לבכירות על פני הנסיבות. במקום שמדברים אנו בחוזה שנכרת על-פה, נתקשה להבחין ולהבדיל בין ה"חוזה" לבין ה"נסיבות". החוזה הוא תוצר הנסיבות, ומתוך שהכל נעשה על-פה לא בנקל נדע היכן למתוח את קו הגבול בין ה"נסיבות" לבין ה"חוזה", באיזו שנייה בדיוק נתפוצצה חבית אבק השריפה של אַנְסוֹן (Anson). ה"נסיבות" וה"חוזה" היו ככלב וכזאב או כתכלת וככרתי לפני עלות השחר. שונה הדין בנסיבות שנתגבשו להיותן חוזה שבכתב. אכן, חוזה שכָּנַס עצמו לכתב, הכתב מרחיק אותו מן ה"נסיבות". הכתב היה, לכאורה, כחי הנושא את עצמו, חי שאינו נזקק ואינו נדרש להזין עצמו ממקורות חוצה-לו. אלא שהדברים אינם כחזותם על-פניהם. חוזה, כל חוזה, קרום עוטף אותו - קרום דק או קרום עבה - ויכול שיהא תהליך של אוסמוזה בין ה"חוזה" לבין ה"נסיבות" שהולידו אותו. כך נפסק בפרשת אפרופים, כך נפסק בפרשת סקלי נ' דורען, וזו היא תופעה שלא נוכל להתכחש לה. השאלה בכל מקרה ובכל עניין אינה אלא שאלה של מידה - נזכיר ונזכור כי מידתיות היא מילת-הקסם של ימינו אלה - דהיינו, עד כמה תיספגנה ה"נסיבות" ב"חוזה", עד כמה יהא הקרום העוטף את החוזה קרום עבה שה"נסיבות" תתקשינה לחדור בעדו אל ה"חוזה". וכאן, כפי שנראה להלן, ניתן וראוי להבחין בין סוגי חוזים שבכתב. אלא שלא נקדים את המאוחר.
- כל עוד נשמרת המידתיות, הכל אתי שפיר, אין פרץ ואין צווחה. אלא שבחיי המעשה, משהוסר החיץ שהעמידה שיטת שני השלבים בין לשון החוזה הכתוב לבין ה"נסיבות", ושלא כניסוחה במקורה - פורשה הילכת אפרופים כמציבה את לשון הכתוב ואת נסיבות כריתתו של החוזה במעמד שווה, וכך נדחקה הלשון ממעמד הבכורה שקנתה לה ועקרונות-על כעקרון תום-הלב תפשו את מקומה. להלוך דרך זה, שאינו אלא עיוות של הילכת אפרופים לא נוכל ליתן את ידנו.
- נזכור נא, אל נשכח: הצדדים ונציגיהם, הם אשר ניסחו את החוזה והם שקבעו את לשונו בהניחם כי הלשון לשון ברורה היא המשקפת את הסכמותיהם; ובהיות הצדדים לחוזה בני-אדם סבירים, עלינו להניח כי עשו כמיטבם להבהיר בלשונם את גידרי זכויותיהם וחובותיהם ההדדיות. ידענו כולנו - במיוחד יודעים זאת עורכי-הדין המעסיקים עצמם בניסוחם של חוזים - כמה יגיעות מתייגעים צדדים ונציגיהם לעת שמנסחים הם חוזה; כמה עמלים עורכי-דין המדקדקים בכל מילה ובכל ביטוי, בכל תו ותג, בכל פסיק ונקודה; כמה ישיבות תהיינה, כמה דיונים ייערכו, כמה ויכוחים יהיו כמעט על כל פיסקה, כמעט על כל משפט; כמה טיוטות תוחלפנה בטרם יגיעו הצדדים ובאי-כוחם אל עמק השווה וינסחו חוזה מוסכם על הכל. כל כך בחוזים "בינוניים", קל וחומר בחוזים הנסבים על מיליוני מיליונים. משידענו כל אלו, האם נוכל להקל ראש בלשון החוזה ולטעון כי שווה היא בערכה ל"נסיבות"? כי יש לפרש את החוזה הכתוב על-פי הנסיבות? כי הנסיבות תפרשנה ביטויים שבחוזה? הנוכל לומר ברצינות על חוזים אלה כי הלשון לעולם אין היא "ברורה"? כי אין היא מבטאת בהכרח את רצון הצדדים אשר-על-כן בפירוש החוזה הכתוב אין בית-המשפט קשור ומחויב בה בהכרח?
לעניין פירושו של חוזה, אף שבתיאוריה - ברמת הפשטה גבוהה - אין מבחינים בין חוזה שעמלו עליו שבועות וחודשים לבין חוזה שנכתב במשיכה אחת וכי דינם של השניים חד הוא; חרף זאת, לא נוכל לקבל הנחיה זו ליישומה בחיי המעשה. אכן, גם אם נערב נסיבות בלשון הכתוב כהילכת אפרופים - לא יהיה בעירוב זה כדי להחליש את מעמדה של הלשון ככלי פרשנות מרכזי. ואם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן לשון חוזה שבעלי-הדין ונציגיהם דקדקו בה שעות רבות. הלשון מהווה ביטוי חיצוני מפורש לרצון הצדדים ולכוונתם; על דרך הכלל שווה היא לכל נפש ומקובלת היא על הכול; ומכאן הכוח והעוצמה הפנימיים הגנוזים בה. בפרשת בורשטיין נ' מדינת ישראל (ע"פ 7757/04, נט(5), 218) דיברנו על היחס שבין לשון לבין תכלית בהקשר פירושו של חוק, ודומה כי מיקצת מדברינו שם יפים הם אף לענייננו עתה: