מטרת הליך הדין הנוסף היתה, איפוא, להעריך מחדש את הילכת "אפרופים", את נכונותה, ואת מידת התאמתה ליסודות השיטה המשפטית הנהוגה במקומנו.
- ואמנם, בענייננו נעשתה הערכה מחודשת של מהותה של הילכת אפרופים, המשתקפת בחוות הדעת של המישנה לנשיא חשין והשופט ריבלין. שניהם סבורים כי הילכת אפרופים על מכונה עומדת, ואין מקום להתערב בה ולשנותה. לדברי השופט חשין, "מסכימים אנו עם עיקריה של ההלכה" (פסקה 2 לחוות דעתו). הוא מוסיף ואומר כי "עיקר הוא שנדע ונזכור כי בהילכת אפרופים, כשהיא לעצמה, לא נפל פגם, הגם שניתן למתן את הריטוריקה שקבעה את ההלכה" (פסקה 53 לחוות הדעת). לדעת השופט ריבלין, הילכת אפרופים הלכה ראויה היא. לדבריו "היא מאפשרת לבתי המשפט לחשוף בזהירות את כוונתם האמיתית של הצדדים, ולהגיע לתוצאות אותנטיות וצודקות. סקירת הפסיקה והספרות שנכתבו מאז ניתן פסק הדין מגלה כי הילכת אפרופים עומדת על רגליים איתנות. היום אין עוד כמעט חולק על כך" (שם, פסקה 12, ורשימת המובאות הארוכה המובאת שם). אני, כשלעצמי, מצטרפת בלב שלם לקביעה זו; השנים שחלפו רק חיזקו את אמיתותה של הילכת אפרופים, וחישלו את נכונותה המושגית; הן מעידות על השתלבותה של ההלכה לא רק במארג המושגי הכולל של כללי הפרשנות אלא גם בחיי המעשה. היא הפכה אמת מידה סביבה נבנים קשרים חוזיים, ועל פיה מתפרשים מסמכים אחרים על פי אומד דעת יוצרם. עם זאת, חלוף הזמן גם סימן, לא אחת, קשיים ביישום ההלכה, המתמקדים בחילוקי דעות בדבר המשקל היחסי שיש לתת ליסודות השונים הנדרשים להפעלתה.
- אלא שהליך דיון נוסף זה, שאמור היה, לכאורה, להיעצר בבחינתה של הילכת אפרופים גופה, גלש לתחום הנוסף המשיק לה, שעניינו - בחינת דרכי יישומה של ההלכה למצבים קונקרטיים; יישום דרך כלל, ויישום לפרשה הקונקרטית נשוא הליך זה. המישנה לנשיא חשין בוחן קשיים נטענים בדרכי יישומה של הילכת אפרופים הן במישור כללי, והן במישור הפרטני בענייננו. הוא מתייחס, ככלל, "לרוח שהחלה מנשבת", כדבריו, מהילכת אפרופים, שהניעה את בתי המשפט למעורבות-יתר בתוכנם של חוזים על חשבון רצונם וכוונותיהם של הצדדים להם, תוך פגיעה בחופש החוזים וביציבות ובוודאות הנדרשים בתחום זה. כדי להתמודד עם תופעה זו הוא מצביע על דרך השיקלול הראוייה של מרכיביה השונים של הילכת אפרופים, אשר אם תיושם כראוי, תביא להחלה נכונה של ההלכה. דרך זו עיקרה מתן בכורה לרצונם של הצדדים, כפי שהוא מובע בלשון הכתב, וכפי שהוא עולה מתוך הראיות שהובאו. מן הכלל, עובר חברי לניתוח פרטני של פרשת מגדלי הירקות שלפנינו, מנתח את הנתונים הראייתיים על רקע הילכת אפרופים, ומגיע למסקנה כי קביעת ערכאת הערעור בבית משפט זה, שניתנה ברוב דעות, היתה שגוייה ויש להעדיף את דרך הניתוח והתוצאה אליה הגיע שופט המיעוט בערעור. הוא מציין כי דעת הרוב בקשה "ליישם את רוחה של הילכת אפרופים, הלכה שאינה שנויה במחלוקת - אך היישום הרחיק לכת והביא להתערבות חריפה בחוזה שכרתו הצדדים ובכוונותיהם, כפי שעלו מלשון החוזה ומראיות חיצוניות שהוצגו לבית המשפט" (פסקה 7 לחוות דעתו). מכאן, הוא סבור, כי יש לקבל את עתירת המגדלים ולזכותם בפיצוי הנדרש על ידם.
חברי, השופט ריבלין, מסביר בהרחבה את פרטי הדרך בה נקט לפרשנות ההסכם הנדון על רקע הילכת אפרופים, ומצביע על כך שדרך זו מתיישבת ואינה סותרת את ההלכה, כאמור.
- אודה על האמת, כי אני מתקשה להלך בסימטה הצדדית אליה הוסט הדיון הנוסף בענייננו. מושכלות יסוד הם במקומנו, כי הליך הדיון הנוסף נועד לבחון הלכה משפטית עקרונית שנתקבלה, אשר ראוי להעריכה מחדש מפאת חשיבותה, קשיותה, חידושה, או היותה סותרת החלטה קודמת. סמכות הדיון הנוסף מופעלת לעיתים נדירות ובנסיבות חריגות ויוצאות דופן (דנג"צ 3865/97 חה"כ יונה יהב נ' עדנה ארבל [פורסם בנבו]; דנ"א 1210/99 מדינת ישראל נ' שיינביין, [פורסם בנבו]). הערכה מחדש כאמור פירושה עמידה על מהותה של ההלכה המשפטית, על מידת התאמתה והשתלבותה אל תוך שיטת המשפט ועקרונות היסוד המונחים בבסיסה, ומידת התמזגותה בחיי המעשה. אין הדיון הנוסף עוסק, דרך כלל, בשאלות הנוגעות לדרכי החלה ויישום של ההלכה המשפטית העקרונית, וזאת, גם מקום שתהליך היישום עשוי להיות מורכב, ונתון, כשלעצמו, להשגות ולמחלוקות. מקום שהליך הדיון הנוסף מביא לביטול ההלכה, לשינוייה, או לפיתוחה ושכלולה, עשוי הדבר להצריך ניתוח מחודש של הנתונים הספציפיים והערכה מחודשת של קביעות שיפוטיות שנקבעו בקשר למקרה הפרטני העומד ברקע הענין (השווה פרשת דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פד"י נח(4) 583). אולם מקום שההליך מותיר את ההלכה המשפטית על מכונה, ובכלל זה מותיר על כנם את כללי המשקל והאיזון הפנימי המובנים בה, נראה כי שאלות יישומה הפרטני ודרכי החלתה הלכה למעשה הן ענין לערכאות הדיון והערעור. דרכי היישום של ההלכה העקרונית במסגרת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי, האמצעים הננקטים לשיקלול ואיזון בין מרכיביה, קביעת קריטריונים כלליים לצורך כך, והחלתם הפרטנית למקרה הקונקרטי - עניינם של אלה להתברר בערכאה הדיונית, ובערכאה ערעורית המעמידה למבחן את קביעותיה. אני מסכימה לדבריו של המישנה לנשיא חשין לפיהם "תיאוריה שעיקריה עיקרים נכונים הם, אלא שאין היא ניתנת ליישום בנקל, וכמותה תיאוריה ראוייה שביישומה נתקלת היא בקשיי מעשה" מצריכה השקעת מאמץ מצד המערכת המשפטית לצורך הבטחת השתלבותה במערכות היומיום. מלאכת התאמה זו נעשית, וראוי לה שתיעשה, עקב בצד אגודל, על בסיס פרשות מן החיים העולות מעת לעת בפנינו. באופן זה, בערכאות הרגילות, בהן מוחלת ההלכה המשפטית העקרונית, מתעצבים בהדרגה האמצעים והכללים של היישום, והם מתפתחים והולכים עם הזמן וכמענה לצרכים המעשיים העולים מעת לעת.
דומה, כי מצווים אנו במתיחת אבחנה ברורה בין הערכתה המחודשת של הלכה משפטית עקרונית חשובה במסגרת הדיון הנוסף לבין בחינת דרכי יישומה הלכה למעשה לסיטואציות עובדתיות קונקרטיות, המתבררות בערכאות דיוניות ונתונות לביקורת ערעורית. על האבחנה המתבקשת בין ביקורת ההלכה לבין ביקורת דרכי יישומה של ההלכה, והשלכתה על הקו המפריד בין הליך ערעורי להליך דיון נוסף, עמד בית המשפט בד"נ 7542/04 עובדיה נ' סיגל נהריה בע"מ, מפי המישנה לנשיא מ. חשין ([פורסם בנבו], פסקה 9):