שופט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש יא
המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין:
למעלה מעשור חלף מאז באה לעולם ההלכה הקרויה בפי כל הילכת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265), הלכה שהביאה עימה שינוי של-ממש - אפשר אף נאמר: מהפכה - באורח פירושם ובדרכי יישומם של חוזים. הלכה חשובה זו נפסקה במושב שלושה וברוב דעות - שני שופטים כנגד אחד - ואף שבסמוך לאחר פסיקתה נתבקש בית-המשפט לקיים בה דיון נוסף במושב מורחב, נדחתה הבקשה מן הטעם ש"אין פסק הדין מבטא גישה חדשנית או מהפכנית בפרשנות חוזה" (דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו]. כך הפכה הילכת אפרופים להיותה הלכה פסוקה במשפט ישראל, ואף שברבות הימים הסכימו הכול כי היה בה בהלכה כדי לשנות סדרים שנהגו "לא רק בפרשנות חוזים אלא גם בנושאים אחרים כמו תפקיד בית-המשפט בתחום החוזים ומקומם של עקרונות חופש החוזים ותום-הלב בדיני החוזים" (ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, תשס"ה-2005, 400; שלו, חוזים), לא הסבו בתי המשפט ראשיהם לאחור ולא שבו לדון בהלכה ולבחון את השלכותיה. "כיום", כדברי שלו, חוזים (שם, 425), הילכת אפרופים היא "ההלכה המצוטטת ביותר בתחום דיני החוזים .....(ו)היא ההלכה החשובה ביותר שנפסקה בתחום זה."
- אף אנו - כאחרים שהיו לפנינו - אין בדעתנו לבוא בריב לא עם הילכת אפרופים כלשונה לעת שנפסקה ולא עם הַאֲבָדָתָהּ של "דוקטרינת שני השלבים" שמשלה בכיפה קודם היות פרשת אפרופים. וכפי שנבהיר בהמשך דברינו: על דרך העיקרון מסכימים אנו עם עיקריה של ההלכה. לא כן היא דעתנו באשר לרוח שהחלה מנשבת מן ההלכה, לפריצת המוסֵרוֹת שההלכה הזמינה את הקורא בה. אין דעתנו נוחה מההשקפה - השקפה שהמבקשים מוצאים לה אחיזה בהילכת אפרופים - כי בתי-המשפט מותרים בנסיבות אלו ואחרות להתערב בחוזה שהצדדים עמלו ימים ולילות על ניסוחו ועורכי-דין בחנו כל תו ותג שבו שוב ושוב. כן מתקשים אנו לקבל מצב דברים שלרקע נסיבות כריתתו של חוזה בכתב עשוי בית-משפט למצוא בחוזה "אי-בהירות", תהא לשונו של החוזה אשר תהא, וכי מכוחה של אותה "אי-בהירות" ישליט בית-המשפט על החוזה "תכלית אובייקטיווית" ויחייב את הצדדים בפירוש שמקורו בעקרונות "אובייקטיוויים" נעלים שבית-המשפט סובר שנכון וראוי כי ישלטו בחוזה הגם שאין להם אחיזה בהסכמתם ה"סובייקטיווית". דומה עלינו כי בניסוחם של כללי הפרשנות שנוצקו בפרשת אפרופים רחק בית-המשפט מתפקידו המסורתי כפרשן במובנו המסורתי של מושג הפרשנות, והחל משים עצמו צד לחוזה ממש. עמדנו על-כך בפרשת אגודה שיתופית בית הכנסת רמת-חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (רע"א 3128/94, פ"ד נ(3) 281, 304), וכה היו דברינו:
[]יש הסוברים כי בתי המשפט מתחו את כללי הפרשנות אל מעבר למידה הראויה להם; כי לאמיתם של דברים חרגו כללי הפרשנות מהיותם כללי פרשנות - במובנו הלגיטימי של המושג - וכי באוחזם בקרדום הפרשנות פלשו בתי-המשפט עמוקות - בלא אומר ובלא נשמע דברם - אל תחום המשפט המהותי. נציין ונדגיש, כי הביקורת אינה מפנה עצמה אל היעדים שבתי המשפט משווים נגד עיניהם, אלא אל הדרכים (קרי - הטכניקות) שבהן מהלכים הם לקראת אותם יעדים (ההדגשות במקור - מ' ח').
- לא נכחד - כיצד נוכל? - כי יש ובית-המשפט רואה עצמו אנוס על-פי הדיבור להתערב במערכת יחסים שצדדים בנו לעצמם בחוזה שכרתו ביניהם: בשל כך שהחוזה, או תניה בו, פוגעים בתקנת הציבור; משנמצא לו לבית-המשפט כי צד מן הצדדים לחוזה פעל באורח מובהק שלא בתום-לב; משום שניסוח כּוֹשֵל מביא לכך שלשונו של חוזה אינה משקפת את כוונתם הסובייקטיווית האמיתית של הצדדים לו. זו חוכמתו של המשפט, זו חוכמתם של בתי-המשפט, שאין הם מנַהֲגִים דרכיהם על-פי כללים נוקשים בחינת יקוב הדין את ההר. שמלכתחילה יצר המשפט בתבונתו כלי-עבודה - כלי-מחשבה - היכולים להתאים עצמם למערכות שונות ומשונות. שנורמות אפריוריות מחייבות במשפט ניחנו בגמישות לעשיית הצדק. כל עיקרים ועקרונות אלה נכונים ולא נוותר עליהם. הילכת אפרופים נותנת ביטוי לכל עקרונות חשובים אלה בדרך סדורה ובחשיבה נקייה.
- בה-בעת, בקוראנו את הילכת אפרופים בהמשך אחד, ובפוגשנו על דרכנו, בזה אחר זה, כל אותם כלי-מחשבה המתירים לבית-המשפט - יתר-על-כן: מחייבים הם את בית-המשפט - להתערב במקרים אלה ואחרים בתוכנו של חוזה כנחזה על פניו, קרא: בחוק שצדדים בעלי רצון אוטונומי עשו לעצמם מרצונם החופשי, נתקשה להימלט ממסקנה ומהתרשמות כי עיקר הפך טפל וטפל הפך עיקר; שהשולי והחריג הפכו תּוֹךְ ומהות ותוֹךְ ומהות הפכו חריגים; כי בית-המשפט עושה עצמו, בדיעבד, בן-שיח לצדדים לחוזה; כמו היסב בית-המשפט לשולחן המשא-ומתן שהתנהל בין הצדדים לחוזה, תוך שהוא מעיר הערות לתוכנו של החוזה ולדרכי ניסוחו. ולמניעת ספיקות נוסיף ונדגיש: הילכת אפרופים כלשונה וכניסוחה אינה מושיבה את בית-המשפט ליד שולחן המשא-ומתן המתנהל בין הצדדים לקראת כריתתו של חוזה. ואולם המשקל המצטבר של כל אותן עילות המתירות לבית-משפט להתערב בתוכנו של חוזה - עילות העוברות לפנינו בטור עורפי כבני-מרון - בצירוף לתוכנן הפנימי ולעוצמתן של העילות: המניין ועימו התוכן, יוצרים אווירה כבדה של כוח ויכולת שהמשפט מקנה לבית-משפט להתערב בחוזה שצדדים עשו לעצמם, כוח ויכולת הניתנים לבית-המשפט לַהֲרוֹס אל ביתם הפרטי של בעלי-חוזה.
- 5. הילכת אפרופים - ובצידה השלמות כבדות שפרופ' ברק זיכנו בהן בסיפרו על פרשנות החוזה (א' ברק, פרשנות במשפט, פרשנות החוזה (כרך רביעי, 2001-תשס"א), בייחוד 481 ואילך; ברק, פרשנות החוזה) - כל אלו מהוות בעצם קודקס שלם לדרך בה אמור בית-משפט לנַהֵג עצמו לעת שחוזה מונח לפניו לפירושו. בחוות-דעתנו שלהלן לא יעלה בידינו, כמובן, להקיף את הקודקס סביב-סביב, ונרכז עצמנו, בעיקר, בחוזה הכתוב וביחסים שבינו לבין ראיות חוצה-לו כמכשיר לפירושו. והגם שנידרש בעיקר לנושא זה, נבקש כי דברינו שלהלן ייראו כמוסָבִים גם על כלי-העבודה האחרים הנזכרים בהילכת אפרופים. חוות-דעתנו שלהלן עניינה הוא, בעיקרה, שירטוט הנחיות - לעתים: קביעת מודלים - שנועדו ליישב בין הרטוריקה הנעלה לבין יישום הדין ותיחומו בחיי היומיום, תוך הבהרת הגבולות של הכוח והסמכות שהילכת אפרופים והשלמותיה מבקשות להקנות לבתי-משפט להתערב באוטונומיה של צדדים שקבעו לעצמם חוק פרטי בכריתתו של חוזה. נעשה כל אלה, הן לעניין פירושו של החוזה הן לעניין החדרתם של ערכים "אובייקטיוויים" לחוזה, ערכים שהצדדים לא חשבו כלל עליהם ואף לא היו ערים להם.
- אכן, רבים - גם מן המצדדים בהילכת אפרופים - אין דעתם נוחה מן הדרך שבה נתפשה ההלכה בחיי היומיום של המשפט; שרוחה של ההלכה ניכסה לבית-המשפט סמכויות החורגות מתחום הפרשנות במובנה המסורתי, ותוך כך חתרה תחת הוודאות והביטחון שהם כה חשובים למי שכורתים חוזה ביניהם. לא בכדי שוררת בקרב רבים מן העוסקים במשפט - שופטים, עורכי-דין וחכמי משפט - תחושה של חוסר ודאות מלוּוָה בחשש כי חוזה כתוב וחתום - ככתבו וכלשונו - אינו עוד יכול להבטיח את זכויות הצדדים לו, שכן כיום עשוי בית-משפט לפרשו כדרכו וכי כל תוצאה (כביכול) ניתנת להשגה באמצעות פרשנות. ביקורת ברוח זו השמיע פרופ' דניאל פרידמן במאמרו "לפרשנות המונח 'פרשנות' והערות לפסק דין אפרופים" (המשפט כרך ח', תשס"ג-2003, 483, 488; פרידמן, המשפט), וכה היו דבריו:
... מהבחינה העקרונית הלכת אפרופים היא נכונה. אין סיבה להבחין בין החוזה לבין הנסיבות ... נכון גם שעל הפרשנות להביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים, ולא ניתן לקטוע אותם באופן מלאכותי באמצעות שלב אחד. למרות זאת מעורר פסק הדין בפרשת אפרופים קשיים ניכרים. קשיים אלה אינם נעוצים בהלכה עצמה, הנכונה לגופה. הקושי הוא ברטוריקה של פסק הדין ובדרך שבה יושמה ההלכה במקרה הספציפי. השילוב של גורמים אלה יצר תחושה שלפיה אין בנמצא חוזה ברור, הכול פתוח, וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות.