(א1) על אף האמור בסעיף קטן (א), בקשה למחיקת סימן מסחר בשל כך שהבקשה לרישום הסימן הוגשה שלא בתום לב, יכול שתוגש בכל עת."
- העובדה שהמחוקק קבע שעל בקשה למחיקת סימן בשל חוסר תום לב לא חלה התיישנות, מלמדת על החשיבות הרבה שיש לייחס לתום ליבו של המבקש לרשום סימן.
- לביטוי "תום לב" משמעויות שונות, ומשמעותו בהקשר נתון נקבעת על פי תכלית החקיקה ומטרתה ובענייננו, נקבעת בהתאם לתכליתם של דיני סימני במסחר [ראו סעיף 16 בע"א 9839/17 הביטאט בע"מ נ' CAFOM(נבו 17.12.2018)]. רישומו של סימן מסחר נועד להגן על המוניטין שיש לבעל הסימן, למנוע הטעיה של הציבור ולאפשר חיי מסחר הוגנים. פקודת סימני המסחר הינה חלק ממערכת דינים שעניינם הגנה על מסחר הוגן, תחרות הוגנת, והיעדר הטעיה (ראו עמוד 898 בעניין טוטו זהב). הפקודה אף מציינת תחרות בלתי הוגנת כעילה למחיקת הסימן לפי סעיף 39(א) לפקודה, או לאי כשירותו לפי סעיף 11(6) לפקודה.
- המלומד דויטש מתייחס במאמרו "חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1990 - הגינות בתחרות וסודות מסחר" הפרקליט מה, חוברת א עמוד 129 למושג "בלתי-הוגן":
"תוכנו של המושג "בלתי-הוגן" נגזר ממגוון רחב של שיקולים. בין שיקולים אלה, רב משקלו של הניצול הפסול של כוח עדיף. עקרון ההגינות משמיע בראשו בראשונה, כי על הצד החזק להפעיל את כוחו העדיף במגבלות ובהתחשבות באינטרסים המוגנים של הצד החלש".
- מבקשת המחיקה היא בעלת עסק קטן שפעיל בעיקר באזור הדרום והיקף פעילותו אינו גדול (ראו נספח ג' לתצהיר לביא- העתק דו"חות רווח הפסד של מבקשת המחיקה לשנים 2008-2019). מבקשת המחיקה הקימה את עסקה הנושא את השם "מ.ז.ו.ר." ביום 1.5.2007 (נספח א' לתצהיר א' לביא). מבקשת המחיקה השתמשה בשם זה גם בצורה מעוצבת כבר בשנת 2007 (ראו סעיף 2 לתצהיר לביא וכן נספח ה' לתצהיר לביא- העתק חשבונית מס משנת 2010). סימנה המעוצב של מבקשת המחיקה (להלן: לוגו שני האנשים) נראה כך:
- ביום 15.6.2011 הגישה לשכת עוה"ד בקשה לצו מניעה זמני כנגד מבקשת המחיקה. בקשה זו משקפת אף היא את פעילותה של מבקשת המחיקה עד שנת 2011. צו המניעה נתבקש כנגד מבקשת המחיקה שהוגדרה כעוסק מורשה תחת השם "מזור- מימוש זכויות והטבות רפואיות". כלומר, בשנת 2011 פעילותה של מבקשת המחיקה הייתה גלויה וכנראה לא זניחה. ברי כי צו מניעה לא היה מתבקש כנגד עוסק שפעילותו סמויה או אפסית (נספח ב' לתצהיר לביא).
- הראיות שלפניי אינן מלמדות על פעילות של בעלת הסימן תחת השם מזור לפני שנת 2011. אמנם באתר האינטרנט של בעלת הסימן שצורף כנספח 5 לתצהיר בליסיאנו תחת הכותרת "מי אנחנו" מצוין כי "עוד משנת 2009 חברת מזור-מימוש זכויות רפואיות" מסייעת ללקוחות לממש את זכויותיהם, אולם הדבר לא נתמך בראיותיה. מכל מקום, הראיות מלמדות שבעלת הסימן בחרה לייצג את עצמה בפרסומים ובשילוט במשרדיה בעיקר על ידי לוגו הסטטוסקופ.
- לא ניתן לקבוע בוודאות אם בעת בחירת השם בשנת 2009 או 2011 הייתה בעלת הסימן מודעת לקיומה ולפעילותה של מבקשת המחיקה, אולם לא יכולה להיות מחלוקת כי בשנת 2016 (חמש שנים טרם ביקשה לרשום את הסימן) היא הייתה ערה לפעילות זו, ואף שלחה למבקשת המחיקה מכתב התראה בו דרשה בעלת הסימן ממבקשת המחיקה, טרם רישומו, לחדול מלעשות שימוש בסימן "מזור" (ראו העתק התכתבות בין הצדדים משנת 2016, נספח ה' לתצהיר לביא). בשלב זה, כפי שגם השיבה מבקשת המחיקה למכתב, הצדדים יכולים היו לפעול במקביל תוך בידול פעילותם באמצעות הסימנים המעוצבים השונים בהם השתמש כל אחד מהם (מבקשת המחיקה עם לוגו שני האנשים ובעלת הסימן עם לוגו הסטטוסקופ). ואכן נראה שכך היה במשך כשש שנים עד ליום 27.3.2022.
- החל משנת 2016 הרחיבה בעלת הסימן את פעילותה בפרסום וקידום מכירות באופן משמעותי (ראו נספח 7 לתצהיר בליסיאנו- דוח עבור חברת מזור) בעיקר באמצעות לוגו הסטטוסקופ. כל אותה עת פעלה מבקשת המחיקה במקביל אם כי בהיקפי פרסום ומכירות קטנים יותר. ברי כי במערכת היחסים בין הצדדים בעלת הסימן היא הצד החזק.
- ביום 22.6.2021 הגישה בעלת הסימן את הבקשה לרישום סימן המסחר "מזור MAZOR" (מילולי). הבקשה לבחינת הסימן באופן מזורז, על אתר, נתמכה בתצהירו של מר בליסיאנו שנימק את הדחיפות בכך ש"לאחרונה נודע לחברה כי נעשה שימוש בסימן על ידי גורמים שאינם מורשים לכך באופן המפר את זכויותיה" (ראו נספח ד' לתצהיר לביא ולכתב טענות מבקשת המחיקה). הצגה בפני הרשם של מצגים שאינם נכונים באמצעות תצהיר הבחינה על אתר ביחס לזכויותיה בסימן מאירה באור שלילי את התנהלות בעלת הסימן.
- זאת ועוד, עצם הבקשה לרשום את הסימן באופן מילולי ללא כל עיצוב בנסיבות העניין שלפניי מנוגדת לתכליות של סימן המסחר (ראו עניין הביטאט), ומשכך נגוע בחוסר תום לב. רישום הסימן מזור באופן מילולי לא נועד להגן על הצרכן מפני הטעיה היות שאין בו כדי לבדל בין בעלת הסימן והמבקשת שעשתה שימוש במילה קודם. הרישום גם לא מגן על המוניטין של בעלת הסימן היות שלא הוכח כי המילה מזוהה עם בעלת הסימן באופן בלעדי. תכלית הרישום אינה אלא כדי למנוע מהמתחרה (מבקשת המחיקה) ולעשות שימוש במילה מזור ובכך לחסום את פעילותה. בעלת הסימן ניצלה באופן פסול את כוחה הכלכלי העדיף ואת היותה צד מתוחכם יותר כדי לדחוק את מבקשת המחיקה.
- ואכן ביום 27.3.2022, זמן קצר לאחר שנרשם הסימן (2.3.2022), שלחה בעלת הסימן מכתב התראה למבקשת המחיקה בגין הפרת סימן המסחר "מזור", ובחודש מאי אותה שנה אף הגישה תביעה בבית משפט השלום באשדוד לסעד כספי והצהרתי. מדובר ברישום אותו הגדיר בית המשפט העליון בעניין אזחימאן (רע"א 9711-17 Chain Stores of Izhiman Coffee נ' מאזן אזחימאן (נבו 1.2.2018, סע' 9-8 לפסק הדין) כרישום מסיבות הגנתיות וככזה הינו נגוע בחוסר תום לב.
- זאת ועוד, במשך שש שנים לפחות פעלו הצדדים זה לצד זה תוך שימוש בסימנים מעוצבים המבדלים ביניהם (לוגו הסטטוסקופ ולוגו האנשים) נראה כי בשנים אלה היו מעט מקרים של טעות בקרב ציבור הלקוחות (ראו נספח 10 לתצהיר בליסיאנו בו מתועדים מקרים בודדים בהם הוטעו לקוחות). לאחרונה נראה כי בעלת הסימן משתמשת בסימן מעוצב בעל מאפיינים הדומים לאלה של לוגו שני האנשים של מבקשת המחיקה. עם זאת, לא ברור מתי החל השימוש בסימן החדש על ידי בעלת הסימן, כיון שבראיות שהגישה הוצג שימוש בלוגו הסטטוסקופ, ובאתר ובראיות מבקשת המחיקה נראה לוגו שונה- ראו למשל נספח ו' לתצהיר לביא).
| הלוגו המעוצב של מבקשת המחיקה מאז שנת 2007 | הלוגו המעוצב של בעלת הסימן |
- אף בראיות הנוספות שהגישה בעלת הסימן נראה כי הסימן המעוצב בו משתמשת לאחרונה הוא זה שמגביר את סכנת ההטעיה.
- בסעיף 3 לכתב טענותיה בעלת הסימן טוענת כך:
"כל טענותיה של המבקשת בעניין זה מתרכזות בטענה כי המשיבה בחרה לאכוף את זכויותיה כנגד גורמים אשר משתמשים בסימנה שלא כדין ותוך הטעיית הציבור והתעשרות על חשבונה, ולא מן הנמנע כי אילו לא הייתה מוגשת תביעה נגד המבקשת (הליך ת.א. 53801-05-22, "התביעה" או "ההליך") אזי בקשה זו מעולם לא הייתה מוגשת, ואין למבקשת אלא להלין על עצמה שעה שלא הגישה בעצמה סימן מסחר לרישום. יצוין כי אין כל חוסר תום לב באכיפת זכויותיה של המשיבה. נהפוך הוא - המבקשת היא זו שמתנהלת בחוסר תום לב שעה שהיא מטעה את הציבור הרחב תוך שימוש בסימנה של המשיבה, וכעת כדי לנסות לחמוק מן הדין היא הגישה בקשה למחיקה בניסיון להצר את צעדיה של המשיבה."
- אכן סביר שבקשת המחיקה לא הייתה מוגשת אילו בעלת הסימן לא הייתה מגישה את התביעה בגין הפרת סימנה הרשום. בקשת המחיקה לא הייתה מוגשת גם אילו בעלת הסימן הייתה נוהגת בהגינות ומבקשת לרשום סימן שמשקף את המציאות המסחרית. העובדה שמבקשת מחיקה לא הגישה בקשה לרישום סימן מסחר מטעמה אינה נותנת לבעל הסימן לגיטימציה להפעיל את כוחו העדיף ללא התחשבות באינטרסים המוגנים של מבקשת המחיקה. אינני סבורה שמבקשת המחיקה חפצה להצר את צעדי בעלת הסימן, הרי כבר בשנת 2016 הסכימה מבקשת המחיקה שהצדדים יפעלו במקביל. בעלת הסימן היא זאת אשר נוהגת בחוסר הגינות ומנצלת את הרישום של סימן חלש שנעשה בחוסר תום לב כדי לפגוע במבקשת המחיקה.
סוף דבר
- הסימן הרשום נעדר אופי מבחין מולד או נרכש ונתבקש בחוסר תום לב ולפיכך דינו מחיקה. בעלת הסימן תישא בהוצאות מבקשת המחיקה בסך 1800 ₪ ושכר טרחת עורכי דינה בסך 30,000 ₪ כולל מע"מ אשר ישולמו בתוך חודש ימים ממועד החלטה זו אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית. החלטה זו תיכנס לתוקף תוך 30 ימים ממועד הגשת ההחלטה. לתשומת לב הצדדים- חובה על הצדדים להודיע על הגשת ערעור.
ד"ר רויה ישראלי