העלמת חומרי חקירה ואי קיום החלטות שיפוטיות - עו"ד פרי טען כי המחלקה לחקירות שוטרים העלימה מההגנה במשך שנים חומרי חקירה רבים וקריטיים, ובכללם קבצי 'דאמפ' שהכילו את תוכן מכשירי הטלפון הנייד של מלכה ועדת המדינה ואת תוכן תיבת הדוא"ל 'אלפוניו 7' של מלכה. גם לאחר מספר החלטות של בית המשפט העליון ושל בית משפט זה שהורו על העברת החומרים להגנה (בהחלטה מיום 21.6.2017 בית המשפט אף התרה כי אם התביעה לא תסיר את המחדלים יישקל ביטול כתב האישום), הועברו בפועל אל ההגנה רק חלק מהחומרים, והוסתרה התכתבות של מלכה החושפת שקרים מהותיים בגרסתו ומפריכה טענות שמצאו את מקומן בכתב האישום. בסוף שנת 2019 התגלה לראשונה כי בשנת 2016, בשעה שהתיק כבר התנהל בבית המשפט, בוצעה בידי המחלקה לחקירות שוטרים השלמת חקירה במסגרתה נוצרו קבצי 'דאמפ' אליהם הועתק תוכן מכשירי הטלפון הנייד של יוסף ואביב נחמיאס, נאשמים 7-6. זאת מבלי ליידע על כך לא את בית המשפט ולא את ההגנה. ההגנה נאלצה לפעול כהגנה התקפית, ליזום פעולות חקירה רבות, להשקיע מאות שעות בהליך מיון וסינון החומרים הדיגיטליים שהתקיים בבית המשפט במקביל לשמיעת הראיות, ולבצע במקום היחידה החוקרת פעולות חיפוש אלמנטריות שהיה מוטל עליה לעשות עוד בטרם הגשת כתב האישום.
אכיפה בררנית - נטען כי הגשת כתב האישום לוקה באכיפה בררנית כלפי פישר. זאת הן בהשוואה למלכה בנוגע לעבירות הלבנת ההון (שהוסרו מכתב האישום נגד פישר רק במסגרת הסדר הטיעון) ולאישום 'הפגישה הלילית' (שנותר בכתב האישום המתוקן בו הורשע פישר); והן בהשוואה לנחקרים נוספים בתיק (זוהר בוצ'ן, לימור בוצ'ן, ירון בארי ואילנית בארי) שלא הועמדו לדין, וחלקם אף לא נחקרו באזהרה, על אף שבחקירותיהם במחלקה לחקירות שוטרים הוטחו בהם תכנים פליליים בנוגע לעבירות דומות לאלו שפישר הואשם בהן.
סתירת חזקת התקינות המינהלית - שורת הליקויים בניהול החקירה וההליך, אשר גילויים הלך והתעצם עם התקדמות המשפט, הוביל למתן החלטות ולקביעות של בית המשפט במהלך הדיונים לפיהן חזקת התקינות המינהלית נסתרה ואינה עומדת עוד לימין המאשימה בתיק זה.
לטענת ההגנה, המסה המצטברת של טענות אלו להגנה מן הצדק, חסרת תקדים בחומרתה, ואילולא הסדר הטיעון היה בה להצדיק את ביטול כתב האישום כולו. היות שהסדר הטיעון אינו מאפשר זאת, יש לטפס שלב אחד אל עבר התחשבות מרבית בהתנהגות הנפסדת של רשויות האכיפה בגדרי העונש שייגזר על פישר. התגובה לפגיעתה העמוקה של התנהגות זאת בתחושת הצדק וההגינות צריכה אפוא לבוא לידי ביטוי בהסתפקות בענישה צופה פני עתיד והימנעות מכל ענישה ממשית.
- עו"ד פרי מנה טעמים נוספים המצדיקים תוצאה עונשית זו. לטעמו, אל הפער הקיצוני בין כתב האישום בו הואשם פישר לכתב האישום בו הורשע, מצטרפת התמשכות ההליך על פני למעלה מעשר שנים מטעמים הנעוצים בהתנהלות של רשויות החקירה והתביעה, וכאשר המאשימה אישרה בטיעוניה כי אין לזקוף את התמשכות ההליך לחובת ההגנה. הלחץ והחשש בהם פישר ומשפחתו היו נתונים במהלך כל אותן שנים, בעוד חרב הדין התהפכה מעל לראשו, מהווים עינוי דין המצדיק כשלעצמו לפי הפסיקה הקלה ממשית בעונש. זאת עוד בטרם נלקחת בחשבון העובדה שחייו של פישר בשנים אלו נהרסו, והוא נותר ללא אפשרות עיסוק בשני המקצועות היחידים המוכרים לו: עריכת דין ועיתונאות, בהינתן שרישיון עורך הדין שלו הותלה כבר בשנת 2014 ולעבודה כעיתונאי לא הייתה שום היתכנות באווירה שנוצרה, כפי שעלה גם בראיות לעונש.
- זאת ואף זאת: בשנים הראשונות של ניהול ההליך, פישר סבל לא רק מהרס שמו ומקריסת חייו וחיי משפחתו, אלא גם מהגבלת חירותו האישית. הוא היה נתון במעצר מאחורי סורג ובריח (תחילה מעצר ימים ולאחר מכן מעצר עד תום ההליכים) במשך 72 ימים, החל מיום 29.4.2015 ועד שניתנה החלטת בית המשפט העליון מיום 9.7.2015 על העברתו למעצר באיזוק אלקטרוני. תקופת מעצרו באיזוק אלקטרוני נמשכה למעלה משנתיים, החל מיום 12.7.2015 ועד ליום 9.8.2017, אותה ריצה תחילה בבית חמותו ובהמשך בביתו שלו. כל אותם 25 חודשים, נמנעה יציאתו של פישר מהבית, ולא אושרו לו 'חלונות התאווררות' או יציאה לעבודה, אלא רק יציאה לרופאים, לדיונים בבית המשפט ולפגישות עם עורכי דינו. 'חלונות התאווררות' אושרו לו לראשונה בהחלטת בית המשפט העליון מיום 8.8.2017 לפיה שוחרר מהמעצר בפיקוח אלקטרוני למעצר בית מלא עם אפשרות יציאה מהבית בין השעות 10:00 עד 14:00 בימי חול, ובשבת בין 10:00 עד 18:00. עם הזמן הורחבו שעות יציאתו מהבית; ביום 22.3.2018 מעצר הבית צומצם לשעות הלילה בלבד; וביום 26.4.2018 בוטל גם מעצר הבית הלילי.
עו"ד פרי טען כי לא מוכר מקרה שבו נאשם בעבירות צווארון לבן שהה במעצר באיזוק אלקטרוני ללא 'חלונות התאווררות' במשך למעלה משנתיים. הוא תמה על כך שטיעוני המאשימה לעונש כלל לא הזכירו את תקופת המעצר הממושכת של פישר ולא לקחו נתון זה בחשבון בעת הצגת התוצאה העונשית אותה ביקשה המאשימה של 18 חודשי מאסר בפועל. בכל מקרה, לטענתו, תקופה כה משמעותית של מעצר בפיקוח אלקטרוני, המצטרפת לחודשיים וחצי מעצר מאחורי סורג ובריח, מהווה על פי הפסיקה שיקול נכבד להקלה בעונש. קל-וחומר במקרה הנוכחי שבו לא מתקיימת פרופורציה כלשהי בין העבירות הספורות בהן פישר הורשע לבסוף ובין העבירות המרובות והחמורות שבשל העמדתו לדין עליהן הוחלט על מעצרו לתקופה ממושכת וחסרת תקדים של למעלה מ-27 חודשים. בנסיבות אלו, כך נטען, יש לראות בתקופת המעצר חלק מרכזי מהעונש בו פישר כבר נשא, ובהתאם לכך להפחית עד למינימום את העונש הנוסף שייגזר עליו עתה באופן של הימנעות מענישה ממשית נוספת.
- מכאן עבר עו"ד פרי לנסיבות הקשורות בביצוע העבירות בהן הורשע פישר. לטענתו, קיימות נסיבות מקלות גם באישום של 'פרשת יאיר ביטון' ובאישום של 'פרשת אלון חסן', ולא רק באישום 'הפגישה הלילית' כפי שטענה המאשימה.
- 'פרשת יאיר ביטון' - בהתאם לעדותו של מלכה, עוד בטרם פניית פישר אליו בבקשה שיסייע לו לעזור לביטון, מלכה הוא שפנה לראשונה אל פישר על מנת לברר האם ביטון נתון לסחיטה מטעם יצחק אברג'יל. השאלות שתוכננו להרכיב את חקירתו העתידית של ביטון ושאותן העביר מלכה לפישר, התייחסו לחקירה בעניין עבירות בניה, שבאותה שעה כבר לא הייתה רלוונטית לתוכן החשד העדכני נגד ביטון שהיה קשור להלבנת הון. לכן בפועל לא נגרם מהעברת השאלות נזק לחקירה המשטרתית של ביטון. מי שביצע את הפשע של הוצאת החומרים המסווגים היה מלכה ולא פישר, שלא ידע מהיכן מלכה הביא אותם. חשיפת מועד ה'פרוץ' לא הביאה לסיכול החקירה והמעצרים אלא רק לדחיית ה'פרוץ' מיום 7.5.2014 ליום 19.5.2014.
עוד נטען כי סברתו של פישר לפיה הפסקת ליווי החקירה על ידי הפרקליט הספציפי תפגע בחקירה, הייתה נטולת אחיזה במציאות, שהרי דבר רווח הוא שפרקליטים מתחלפים במהלך ניהול תיק פלילי (כפי שארע גם בתיק שלפנינו), מה עוד שבפועל אותו פרקליט לא ניהל את תיק פרשת 'מעשה ניסים' אלא פרקליטים אחרים מפרקליטות מחוז תל אביב.
- 'פרשת אלון חסן' - עו"ד פרי הזכיר כי בעוד כתב האישום המקורי ייחס לפישר בפרשה זו עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וכן מרמה והפרת אמונים; מה גם שדבר המרמה כלפי חסן נכלל בעובדות כתב האישום המקורי; עבירות וטענות אלו נמחקו מכתב האישום המתוקן בו פישר הורשע, כך שכיום אין טענה כי פישר רימה את חסן.
בנוסף, אין בכתב האישום טענה לפיה פישר יזם את קבלת המידע ממלכה בעניין החקירה הסמויה המתנהלת נגד חסן. בטיעוני המאשימה לעונש בעניינו של מלכה, נטען על ידה כי מלכה הוא זה שפנה ביוזמתו לפישר בנוגע לחסן. כמו כן, אין בכתב האישום טענה לפיה הכסף שפישר הציע שחסן ימסור לידיו, נועד להעברה מפישר למלכה. הדבר תואם את עדותו של מלכה כי בעניין של חסן הוא לא היה אמור לקבל כסף. משכך אין יסוד לטענת המאשימה כי הכסף אותו פישר ניסה לתווך היה בעד פעולה הקשורה בתפקידו של מלכה.