יתר על כן, היותו של מלכה עד המדינה המרכזי בהליך דנן (אף בהשוואה לעדי המדינה האחרים) ומי שהודעותיו המפלילות עוברות כבריח התיכון לאורך כמעט כל האישומים, מלמדת באופן ברור, כי כבר בעת הגשת כתב האישום ידעה המחלקה לחקירות שוטרים כי מלכה יעיד במסגרת פרשת התביעה, ולא כנאשם המעיד להגנתו במסגרת פרשת ההגנה. זאת, לאחר שהוא יודה באשמה ודינו ייגזר, כפי שאכן ביקשה בהמשך ב"כ המאשימה בדיון מיום 22.7.2015 (עמ' 22 לפרוטוקול). רק כך ניתן היה להפוך את מלכה לעד תביעה במסגרת כתב אישום משותף, בהתאם לסעיף 155(א)(1) לחסד"פ, אחרת הייתה התביעה ניצבת בפני הכלל שלפיו שותפים לכתב אישום אינם כשירים להעיד כעדי תביעה זה נגד זה באותו משפט (ע"פ 169/74 כדורי נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 398, 402-401 (1974); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (8.10.2006)).
נוכח החשיבות והמרכזיות שהמחלקה לחקירות שוטרים ראתה לייחס לעדותו של מלכה לצורך הוכחת האישומים, לא ניתן לקבל את הטענה כי היא הייתה מגישה את כתב האישום המשותף מבלי לדעת מראש שמלכה יעיד לחובת יתר הנאשמים במסגרת פרשת התביעה. במיוחד אמורים הדברים, בשים לב לכך שמדובר בתיק הדגל של המחלקה, ללא ספק התיק המשמעותי והמורכב ביותר שנחקר על ידה, ושלווה על ידי הדרגים הבכירים ביותר במחלקה ובפרקליטות המדינה. לא ניתן לקבל שבתיק מעין זה תיפול תקלה כה בסיסית. אפילו תאמר שהיה קיים צפי ודאי לכך שמלכה יבחר להעיד להגנתו (ולעיל הוסבר מדוע אין מקום להנחה כזאת), אין זה מסתבר כלל ועיקר שהמחלקה לחקירות שוטרים הייתה מסתכנת בהמתנה להגשת הודאותיו לחובת יתר הנאשמים רק במסגרת פרשת ההגנה, באופן שהיה עלול לחשוף אותה לטענת 'אין להשיב לאשמה' מצד נאשמים אלו (ובהקשר זה אין רבותא בהערכת סיכוייה של טענה כזאת, שכן אין לדעת מה ילד יום, לרבות האפשרות שנאשם פלוני יודיע כבר במהלך פרשת התביעה כי אינו מתעתד להעיד להגנתו - השוו ואבחנו: פסקה 13 להחלטתי מיום 3.9.2020 בבקשתו של נאשם 4). זאת בשעה שעמדה לרשות התביעה דרך סלולה ובטוחה מפני חששות אלו באמצעות הגשת כתבי אישום נפרדים.
- סימני השאלה הרבים שהצטברו סביב אופן עריכת הסכם עד המדינה עם מלכה, התעצמו לנוכח עדות שמלכה מסר בחודש דצמבר 2021 בבית הדין המשמעתי של מחוז מרכז בלשכת עורכי הדין, על אודות טובות הנאה שהבטיח לו בעל-פה וללא תיעוד משה סעדה, ששימש בתקופה הרלוונטית סגן מנהל המחלקה לחקירות שוטרים ומי שחתם מטעמה על הסכם עד המדינה עמו, ולימים חבר כנסת (להלן: סעדה). בעקבות זאת, הודיעה התביעה באופן חריג ביום 15.9.2022, סמוך לסיום פרשת התביעה, על החלטתה לערוך השלמת חקירה נוספת בתיק. כתוצאה מהשלמת החקירה, נוספו לכתב האישום שבעה עדי תביעה חדשים, בהם שני סנגורים שייצגו את מלכה בתקופת מעצרו (עו"ד עדי כרמלי ועו"ד עופר ברטל). השלמת החקירה הסתיימה בחודש נובמבר 2022, ובמסגרתה נגבתה עדות גם מסעדה. באופן חריג לא פחות, השלמת החקירה בוצעה על ידי רשות התחרות, בשל חשד למעשים פסולים שבוצעו על ידי בכירי המחלקה לחקירות שוטרים. לאחר ביצוע השלמת החקירה ותיקון כתב האישום, העידו לפניי מספר עדים שנחקרו ברשות התחרות, בתוכם סעדה, עו"ד כרמלי ועו"ד ברטל, וכן חוקר רשות התחרות שגבה את ההודעות, שרון שלג.
בעדותו ניסה סעדה לתרץ את הקושי שהוצג לעיל, באומרו כי בשלב שבו כתב האישום הוגש, מלכה לא היה עד מרכזי מבחינת התביעה: "לא התבססנו על ערן מלכה בשלב הזה, ממש לא... התבססנו על מכלול הראיות בתיק... אם הוא היה עד מרכזי היינו מפרידים אישומים ומגישים בנפרד. הוא לא היה עד מרכזי בשלב הזה" (עמ' 22329-22327 לפרוטוקול).