נזכיר כי "חובת התיעוד נועדה להגן על זכויותיו של עד המדינה הפוטנציאלי מזה, ולאפשר פיקוח על תקינות ההליך מזה. זאת מעבר להגינות כלפי הנאשמים הפוטנציאליים שיפליל עד המדינה" (ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי, פסקה ל"ד (2.6.2011)). כל אותן מטרות תקפות לגבי משא-ומתן עם נאשם המבקש להיות עד מדינה, כמו לגבי חשוד המנהל את המשא-ומתן באמצעות בא-כוח, באותה מידה כפי שהן נכונות לגבי חשוד המנהל בעצמו את המשא-ומתן. בהקשר זה יוזכר גם בג"ץ 9882/16 מולקנדוב נ' פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה), פסקה 21 (6.3.2017), שבו חובת תיעוד המגעים לכריתת הסכם עד מדינה, האמורה בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נדונה ויושמה על מקרה בו המשא-ומתן התנהל באמצעות בא-כוח החשוד.
מכל מקום, עוצמת הפגיעה ביכולת ההגנה של יתר הנאשמים, ופישר בכללם, כתוצאה מהסתרת המידע האצור במסמכים המדוברים, כפולה ומכופלת, בהתחשב במועד שבו התגלו המזכר והודעת הדוא"ל מיום 10.5.2015: רק במהלך החודשים פברואר ומאי 2023, שמונה שנים לאחר תחילת המשפט, ולאחר שהסתיימו החקירות הנגדיות של מלכה (שסיים את הסבב השני של עדותו ביום 12.12.2022) ושל סנגוריו של מלכה (שהעידו בחודשים דצמבר 2022 וינואר 2023). הדבר סיכל את האפשרות לעמת את מלכה וסנגוריו עם המסמכים החדשים ולקבל את התייחסותם לגביהם; ובכלל זה, לתוכן המגעים המתוארים במזכר ובהודעת הדוא"ל ולתוכן המידע המודיעיני שנעלם ושקיומו התגלה לראשונה הודות למסמכים אלה.
- לסיכום פרק זה: מלכה מסר את הודעותיו המפלילות נגד פישר בעיצומו של משא ומתן במטרה להפוך לעד מדינה ונהנה מחיסיון שמנע את השימוש באמרותיו. הלכה למעשה, אמרותיו של מלכה היוו כבר בשלב זה 'תמורה' אותה נתן במסגרת הסכם עד המדינה, נתון שיש לו משמעות עצומה בהערכת משקלן, כפי שעלה כאשר חזר להעיד בשנת 2022, לאחר ההליך בלשכת עורכי הדין. למרות החשיבות הרבה של המועד בו מלכה נעשה מועמד לעד מדינה - ואולי בגלל חשיבות זו, ועל מנת לשוות להודעותיו כוח ראייתי שבפועל לא היה בהן - פעלה המחלקה לחקירות שוטרים, בראש ובראשונה באמצעות ההסכם עליו חתם סעדה ביום 4.6.2015, על מנת ליצור את הרושם המטעה כאילו המשא-ומתן שנוהל עם מלכה החל רק לאחר הגשת כתב האישום, וכאילו מלכה מסר את אמרותיו המפלילות מרצונו הטוב בלבד, מבלי שקיבל כל טובת הנאה נגדן, עניין המשווה לדבריו משקל שונה בתכלית, וזאת בניגוד לשורת ראיות מהימנות.
נציגי המחלקה לחקירות שוטרים טענו בבית המשפט, פעם אחר פעם באופן המחייב ביותר, כי לא היה משא-ומתן בטרם הוגש כתב האישום; סעדה העיד כך תחת אזהרה; וגם שרצר - וכל זאת בניגוד לראיות ברורות, ובכללן מסמך אותו כתב סעדה בעצמו. קשה להפריז בחומרת ההתנהלות והנזק שהיא גרמה להגנת אותם הנאשמים שנגדם ביקשה המחלקה לחקירות שוטרים לעשות שימוש בדבריו של מלכה.