קבצי ה'דאמפ'
- במהלך שמיעת התיק התברר, כי תוך כדי החקירה העתיקו חוקרי המחלקה לחקירות שוטרים את מלוא תוכנם של מכשירי הטלפון הנייד של מספר נחקרים, ובהם מלכה, עדת המדינה ונאשמים 7-6. תוכן המכשירים הועתק במלואו, ללא סינון והשמטה, לקבצים המכונים 'דאמפ', אשר המחלקה לחקירות שוטרים ביודעין לא העמידה לעיון ההגנה, ואף לא גילתה להגנה את עצם ביצוע העתקת תוכן מכשירי הטלפון.
כפי שאפרט בהמשך הדברים, הימנעותה של המחלקה לחקירות שוטרים להעמיד לעיון ההגנה את קבצי ה'דאמפ', וכן התנהלותה לאחר שהתגלה קיומם של הקבצים, סרבלה והאריכה את שמיעת התיק במידה ניכרת, בזבזה זמן שיפוטי רב מאוד, ועשרות ישיבות הוקדשו לעניין זה, בין היתר בשל אי קיום החלטות שיפוטיות והערמת קשיים מיותרים על בית המשפט וההגנה.
במיוחד אמורים הדברים בשים לב לחשיבות העצומה של תוכן מכשירי הטלפון להגנה מחד, ובעובדה שמדובר במכשירי טלפון של עדי מדינה מנגד, ובשים לב לכך שניתן היה בנקל למצוא מנגנון שהיה פותר את העניין.
- העיסוק סביב קבצי ה'דאמפ' היה אחד הפרקים היותר מורכבים, ארוכים ומתישים בהליך. הוא נמשך בפועל חמש שנים (2017 עד 2022), מתוכן ארבע שנים של מיון וסינון עשרות אלפי קבצים דיגיטליים, תחת עינו הפקוחה של בית המשפט, במקביל לשמיעת הראיות. המקטע האינטנסיבי של 'פרשת הדאמפ' נפרש על פני כשנה, החל מגילוי ה'דאמפ' בעדותו של שפיצר ביום 13.2.2017, ועד להתייצבות מנגנון המיון והסינון של התוצרים הדיגיטליים בגדרי ההליך העיקרי, בהתאם לעקרונות שנקבעו במסגרת בקשות לעיון והעתקת חומרי חקירה שהגישה ההגנה למותב אחר בבית משפט זה, ובעררים שהגישה המדינה לבית המשפט העליון על אותן החלטות.
עדותו האמורה של שפיצר (וכן של רפ"ק קובי פורלייטר ממחלק מיצוי ראיות בלהב 433) נשמעה, בהתאם להחלטתי מיום 2.2.2017 (עמ' 1142), תוך חריגה מסדר העדים שתוכנן על ידי המאשימה, וזאת בשל התנגדות ההגנה לקבילות התוצרים הדיגיטליים שהופקו ממכשירי הטלפון הנייד של הנאשמים ועדי המדינה, ובהינתן שחלק מהמכשירים הוחזרו לבעליהם. הוריתי על קבלת התוצרים על תנאי, ובד בבד על שמיעת עדותם של חוקרי המחשבים שעסקו בהפקת החומרים, על מנת לוודא את התקיימותם של תנאי הקבילות הבסיסיים, בבחינת 'עוגן ראייתי' להגשה על תנאי. התכנית הייתה לשמוע את עדויות החוקרים בימים 13.2.2017 ו-16.2.2017, מיד עם סיום עדותה של עדת המדינה, על מנת שיהיה ניתן להתחיל בשמיעת עדותו של מלכה ביום 20.2.2017. אולם המידע שהתגלה בחקירתו הראשית של שפיצר ביום 13.2.2017 בדבר קיומם של קבצי 'דאמפ' המהווים העתקה מלאה של תכני המכשירים הניידים, הכה בתדהמה את ההגנה, שמחתה בתוקף על כך שהימצאות הקבצים כלל לא גולתה לה במסגרת ההליכים הרבים שהתנהלו מאז הגשת כתב האישום בקשר לעיון בחומרי חקירה.
- כבר למחרת היום (14.2.2017) הגישו עורכי דינו של פישר בקשה דחופה לפסילת קבילות תוצרי הטלפונים הניידים של עדי המדינה, ולחלופין לדחיית חקירתו הנגדית של מלכה עד לבחינת ה'דאמפ' בידי מומחה מטעם ההגנה. במשך כחודש נערך ניסיון לפתור את העניין במסגרת ההליך העיקרי, תוך שנעתרתי (ביום 23.2.2017) לבקשת ההגנה לכך שחקירתו הנגדית של מלכה לא תחל עד שכל החומרים המהותיים מהמכשירים הניידים יועברו להגנה. חקירתו הראשית של מלכה נפרשה על פני שלושה ימים, והסתיימה ביום 27.2.2017. לאחריה התקיימו מספר דיונים נוספים במטרה לנסות ולגבש במסגרת ההליך העיקרי מנגנון חיפוש מוסכם בקבצי ה'דאמפ' שהועתקו משלושת מכשירי הטלפון הנייד של מלכה. במקביל, מומחה מטעם ההגנה הגיע מספר פעמים למשרדי המחלקה לחקירות שוטרים וערך שם בדיקות של הקבצים האמורים. משנוכחתי בדיון מיום 20.3.2017 כי פתרון מוסכם אינו מסתמן, ותחילת חקירתו הנגדית של מלכה מוסיפה להתעכב, הבעתי את מורת רוחי על המצב שנוצר, וציינתי כי אני רואה בתביעה כמי שנושאת באחריות לכך שמשפטו של נאשם הנתון באיזוק אלקטרוני מתעכב בשל גילוי חומרי חקירה מהותיים שלא הועברו להגנה במשך קרוב לשנתיים לאחר תחילת המשפט (1694-1689, 1708, 1719-1718). בתום הדיון הוריתי להגנה לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ בפני המותב המתאים, והוספתי כי החקירה הנגדית לא תחל עד למתן החלטה מחייבת בנדון, אלא אם כן תושג קודם לכן הסכמה בין הצדדים על מתווה החיפוש (עמ' 1725).
- למחרת (21.3.2017) הוגשה בקשתו של פישר לפי סעיף 74 לחסד"פ (בקשה חמישית במספר בהליך דנן) לשופטת ח' מאק-קלמנוביץ. הוגשו תגובות לבקשה, התקיים דיון, וביום 13.6.2017 ניתנה החלטה שהורתה למחלקה לחקירות שוטרים להעביר לפישר וליתר הנאשמים החפצים בכך, את כל החומר הנוגע לרשימה סגורה של סוגי קבצים שביקשה ההגנה, מלבד חומר שיש מניעה לאפשר עיון בו או שעל פי מהותו ברור שאינו רלוונטי. בהחלטה נדחתה עמדת המדינה כי יש לאפשר עיון על פי מילות חיפוש, ונקבע כי בנסיבות המיוחדות של הבקשה, נקודת האיזון בין האינטרסים השונים נעה לכיוון הרחבת זכות העיון בחומר שנתפס, שכן לא ניתן לצאת מהנחה שרובו של החומר התפוס אינו רלוונטי. בצד זאת, התקבלה עמדת המדינה כי העיון, ובכלל זה על ידי מומחי ההגנה, יתבצע במשרדי המחלקה לחקירות שוטרים או במקום אחר שייקבע על ידה.
התקווה כי מתן ההחלטה בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, יביא סוף לסאגה ויאפשר את חידוש עדותו של מלכה, נמוגה עד מהרה. יומיים לאחר מתן ההחלטה (15.6.2017) התברר בדיון בפניי, כי הצדדים חלוקים בפרשנות המעשית של ההחלטה. הוריתי לתביעה להעביר להגנה לאלתר את החומרים שאין מחלוקת לגביהם. דא עקא, גם הוראה זו לא קידמה את העברת החומרים, עד שביום 21.6.2017 ניתנה על ידי החלטה בה נקבע כי "אין לאפשר את המשך המצב הבלתי נסבל אליו נקלע ההליך, במיוחד בשלב בו הוא מצוי, והגיעה העת להציב גבול באשר למועד השלמת העברת חומרי החקירה". הוספתי שם כי "אף שכתב האישום בתיק זה הוגש לפני למעלה משנתיים, טרם העבירה המאשימה לידי ההגנה את מלוא חומרי החקירה" אותם חויבה להעביר במסגרת מספר הליכים שנדונו בבית משפט זה ובבית המשפט העליון, וכי מהחלטת השופטת מאק-קלמנוביץ מיום 13.6.2017 עולה כי העיון בקבצים הדיגיטליים שטרם הועברו נחוץ לשמירה על זכותם של הנאשמים למשפט הוגן. לפיכך הוריתי כדלקמן: