"1. חקירתו הנגדית של עד המדינה ערן מלכה תתחדש ביום 29.6.17, ותימשך ברציפות במועדים שנקבעו בשעתו.
- תנאי לתחילת החקירה הנגדית כאמור, הוא מתן החלטה על ידי המותב שנתן את ההחלטה מיום 13.6.17, המאשרת כי המאשימה קיימה את ההחלטה במלואה. לשם כך תפנה המאשימה לאלתר בבקשה מתאימה.
- אם לא יהיה ניתן להתחיל בחקירה הנגדית של עד המדינה במועד שצוין לעיל - מחמת עיכוב הנעוץ במאשימה - יהיה מקום לשקול את ביטול כתב האישום".
המחלקה לחקירות שוטרים פנתה ביום 25.6.2017 בבקשה מתאימה לשופטת מאק-קלמנוביץ. למרות זאת לא הוצגה בפניי החלטה התואמת את הנדרש על פי החלטתי האמורה מיום 21.6.2017. לפיכך נתתי ביום 28.6.2017 החלטה נוספת בה הבהרתי כי על המאשימה "להציג עד תחילת חקירתו הנגדית של מלכה מחר, החלטה המקיימת את התנאי הנ"ל". הוראה זו לא קוימה; הדיון ביום 29.6.2017 בוזבז להתדיינות בלתי נגמרת באשר ליישום ההחלטה שניתנה בהליך לפי סעיף 74, במקום לשמיעת המשך עדותו של מלכה; הצעה שהעליתי במהלך הדיון לעבור בינתיים לשמיעת עדים אחרים לא הסתייעה; ובסיום הדיון הוריתי לתביעה לפנות "עוד היום" לשופטת מאק-קלמנוביץ על מנת שתאשר את הפרשנות שנתנה התביעה להחלטה מיום 13.6.2017.
התביעה אכן פנתה בבקשת הבהרה במסגרת ההליך לפי סעיף 74. דיון בבקשה התקיים ביום 4.7.2017. ביום 9.7.2017 ניתנה החלטה נוספת של השופטת מאק-קלמנוביץ, בה דחתה את פרשנותה של התביעה, וקבעה כי האחריות למיון החומר הרלוונטי ולהעברתו מוטלת על התביעה, שלא הייתה רשאית להעביר את נטל המיון אל ההגנה ולהתנות את העתקת החומר בהליך מסורבל ואיטי של קבלת אישור מהמשטרה, לשכת עורכי הדין או נציגי התביעה. כפועל יוצא, נתנה השופטת מאק-קלמנוביץ הוראות משלימות באשר לדרך מיון החומר, העברתו להגנה ומקום ביצוע העיון.
התביעה לא השלימה עם ההחלטה, והחליטה לערור עליה לבית המשפט העליון. בדיון שהתקיים בפניי ביום 24.7.2017 קצבתי לתביעה מספר ימים להגשת הערר. הערר הוגש ביום 27.7.2017. ביום 30.7.2017 החליט בית המשפט העליון לעכב את ביצוע ההחלטה.
- החלטת בית המשפט העליון בערר ניתנה ביום 27.8.2017 מפי השופט עמית. בהחלטה הוצג בקווים כלליים המתווה על פיו יש לנהוג מקום בו מבקשת ההגנה עיון והעתקה של חומרי מחשב ותוצרי טלפון נייד. לצד זה, פורטו הנסיבות הייחודיות שהצטברו בהליך הנוכחי: התביעה לא עררה על ההחלטה הראשונה של השופטת מאק-קלמנוביץ מיום 13.6.2017, ובכל זאת ניסתה להשיג בערר גם על שיטת המיון שנקבעה בהחלטה הראשונה, ולא רק על המנגנון הטכני שנקבע בהחלטה השנייה מיום 9.7.2017; בתיק נעשו טעויות, שחלקן עשויות להיות בלתי הדירות, בכך שהתביעה לא תיעדה את החיפוש שביצעה בתוצרים הדיגיטליים ואת אופן פעולותיו של חוקר המחשבים; חוקר המחשבים לא תיעד כהלכה את החיפוש אותו ערך, ביצע אותו באופן לא מעמיק, ויש ממש בטענת ההגנה כי לא בוצעו חיפושים כדבעי בתיבת הדוא"ל של מלכה או בוואטסאפ; בכתב האישום מתואר כי מכשירי הטלפון הנייד שימשו לביצוע העבירות, ואף מצוטטות בכתב האישום הודעות וואטסאפ, כך שלהבדיל ממקרים אחרים, המכשירים הניידים עומדים במרכז החקירה, ואין לשלול את הימצאותה של תרומה פוטנציאלית להגנתו של פישר בתוצרים הדיגיטליים.
מכאן בחן השופט עמית כיצד ניתן, לאור הנסיבות הייחודיות הללו, לצאת מהמבוי הסתום אליו נקלע ההליך בשל המחלוקת שנתגלתה לגבי יישום ההחלטות של השופטת מאק-קלמנוביץ, ועל מנת שיהיה ניתן להתחיל בקרוב בחקירה הנגדית של מלכה. בהקשר זה הוזכרה ההצעה של מלכה כי הוא עצמו יסנן את החומר במשרדי המחלקה לחקירות שוטרים, וצוינו יתרונותיה של הצעה זו. נקבע כי "הגיעה אפוא העת לשים קץ לסאגה הבלתי נגמרת שבפנינו", וכי מלכה יבצע את הסינון במשך שלושה ימי עבודה; לאחר מכן התביעה תבקר את מלאכתו במשך שלושה ימי עבודה נוספים; ההגנה תהא רשאית לחפש ולעיין ביתרת החומר במשרדי המחלקה לחקירות שוטרים במשך חמישה ימי עבודה. השופט עמית הוסיף כי בהינתן היקף החומר המועט לגישת ההגנה, חזקה כי מועדים אלו יספיקו לאיתור וגילוי החומר הרלוונטי הנמצא בליבת הדברים; וככל שתתגלע מחלוקת לגבי פריט כזה או אחר, הצדדים יפנו לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בדבר.
- החלטת בית המשפט העליון דחתה את עמדת התביעה, וקבעה כי "יש לראות את כל החומר שהועתק על ידי החוקרים כ'חומר שנאסף'" (פסקה 30), ולכן שומה על התביעה להבטיח כי ההגנה תקבל את כל המידע הדיגיטלי שנתפס להוציא חומרים שיש בהם פגיעה בחסיונות, בפרטיות ובאינטרסים נוגדים אחרים. המחלקה לחקירות שוטרים, שכבר עד לכאן הייתה אחראית לעצירת המשפט למשך חצי שנה (מאז סיום חקירתו הראשית של מלכה ביום 27.2.2017) במהלכה פישר נתון באיזוק אלקטרוני והראיות אמורות להישמע ברציפות, הוסיפה להערים קשיים על מימוש זכותה האלמנטרית של ההגנה לעיין בחומר הרלוונטי מתוך החומר הדיגיטלי שהועתק על ידי החוקרים. וכך, גם לאחר ההחלטה בערר המשיכה לחלוף קרוב למחצית שנה נוספת, בה מלכה אינו חוזר לדוכן העדים, וכל המשאבים מופנים לעיסוק בנושא העיון בחומרים - שבהתנהלות תקינה של הרשות החוקרת צריך היה להיות מוסדר במלואו עוד לפני הגשת כתב האישום.
במהלך תקופה זו נדרשו החלטות נוספות של בית משפט זה ושל בית המשפט העליון על מנת לקדם את העמדת חומרי ה'דאמפ' להגנה. כך, ביום 25.10.2017, במסגרת החלטת בית המשפט העליון בבקשת המדינה לעיכוב ביצוע החלטת השופטת מאק-קלמנוביץ מאותו היום, כתב השופט עמית כי מדובר "ב'סימפוניה הבלתי נגמרת' הקשורה לחומרי החקירה בתיק זה". ביום 2.11.2017 נדרשה השופטת מאק-קלמנוביץ למתן החלטה נוספת שתבהיר לתביעה את חובותיה בנושא; ואף אני נזקקתי לכך בדיון מיום 13.11.2017. ביום 23.11.2017 התקיים בבית המשפט העליון דיון בערר המדינה על ההחלטה מיום 2.11.2017; וביום 4.12.2017 ניתנה ההחלטה בערר בדבר המשך מתווה סינון החומרים. אלא שגם בכך לא היה כדי להעלות את הצדדים על המסלול שישים קץ לוויכוחים האין סופיים. משכך הוריתי על חידוש עדותו של מלכה ביום 29.1.2018, הגם שטרם הועברו עד אז להגנה מלוא החומרים על פי ההחלטות. זאת בתקווה שיהיה ניתן לקדם את סינון החומרים ממכשירי הטלפון של מלכה במהלך חקירתו הנגדית. גם מהלך זה לא הועיל. וכך בא לעולם הליך ייחודי אשר במסגרתו התקיימו 58 (!) ישיבות שהוקדשו לדיון לגבי התוצרים הדיגיטליים לפי סעיף 108 לחסד"פ. ישיבות אלו התקיימו במקביל לדיוני ההוכחות, בפיקוח בית המשפט, שנדרש לשאלות שהתעוררו במהלך מיון וסינון החומרים על ידי ב"כ הצדדים באולם בית המשפט. במידת הצורך, נעשתה במהלך דיונים אלו פנייה אל מלכה, באי-כוחו ובא-כוח עדת המדינה לקבלת התייחסותם באשר לחומרים שתוכנם עורר שאלות של חיסיון או פרטיות. במהלך אותן ישיבות ניתנה התייחסות לעשרות אלפי קבצים דיגיטליים אותם היה, כאמור, על המחלקה לחקירות שוטרים (ולא על בית המשפט או על צוות ההגנה) למיין ולסנן עובר להגשת כתב האישום.