(ה) הצהרת המדינה בדיון שהתקיים ביום 20.12.2016 (יומיים לפני תחילת עדותה של עדת המדינה) לפיה מכלוף לא היה מעולם עד מדינה (בע"ח 47061-11-16, עמ' 9 לפרוטוקול) סיפקה את בית המשפט (ראו ההחלטה שניתנה בסוף הדיון בבקשתו של פישר לעיון בחומרי חקירה). אולם עם התקדמות ההליך התברר כי גם לאשראי זה לא היה מקום: בדיון מיום 4.5.2017 ההכחשה הגורפת החלה להיסדק, ונציג המחלקה לחקירות שוטרים נאלץ להודות כי "מבחינה מהותית" מכלוף "קיבל טובת הנאה והוא שותף לדבר עבירה והוא עונה להגדרה של עד מדינה" (עמ' 1731). עם זאת טען כי לא נערך עם מכלוף הסכם עד מדינה חתום (1731-1730). ועדיין, לא ראיתי בשינוי גרסת המחלקה לחקירות שוטרים עילה מספקת לאבדן חזקת התקינות העומדת לה (החלטה מיום 18.2.2018, פסקאות 5, 22, 24). בהמשך התברר כי לא היה מקום גם להנחה העובדתית עליה נסמכה החלטה זו, שעה שמכלוף עמד באופן נחרץ בעדותו מחודשים דצמבר 2018 וינואר 2019 על כך שבינו לבין סעדה נחתם במשרדי המחלקה לחקירות שוטרים הסכם עד מדינה, וכי רק לאחר מכן הוא מסר את הודעתו.
(ו) ההכחשה שניתנה על ידי נציג המחלקה לחקירות שוטרים בדיון מיום 19.3.2017 באשר להימצאות בקשה לתפיסת רכושו של מלכה לפני הגשת כתב האישום, זכתה לאמון והובילה לכך שפישר לא זכה בסעד לו עתר בבקשתו לעיון בחומר החקירה הנוגע לעניין (נ5/2).
(ז) כאשר שבה ועלתה ביום 1.2.2018 הדרישה להמצאת מסמך ההבנות עם מלכה בחתימת סעדה - בעקבות עדותו של מלכה באותו יום כי הוא 'התחיל לדבר' בסבב השני של חקירותיו לאחר הגשת כתב האישום רק לאחר שראה את המסמך - הוריתי לתביעה לברר היכן המסמך נמצא, חרף דבריה באשר לבירור קודם אותו ערכה ושבו נמסר על ידי המחלקה לחקירות שוטרים כי המסמך אינו קיים. אולם לא שיערתי אז (ואף לא קיבלתי מהתביעה אינדיקציה לחשש כזה) כי מדובר לא רק בהיעלמות מסמך (חשוב המהווה חומר חקירה מובהק), אלא בהסתרת העובדה שמלכה קיבל הסכמה בכתב בדבר חסיון שימוש בכל הודעותיו, לרבות אלו שמסר קודם להגשת כתב האישום - בניגוד גמור לאופן הצגת הדברים בהסכם עד המדינה שנחתם עמו ביום 4.6.2015. כתוצאה מכך, ההליך המשיך לצעוד במשך מספר שנים נוספות בתוך אותו מסלול שגוי אליו הושם מאז הגשת כתב האישום, ובהסתמך על הנחת העבודה (שתוחלתה נכזבה רק בשנת 2023) אשר נתנה באופן טבעי אמון במה שנכתב בהסכם עד המדינה עם מלכה על אודות קו פרשת המים שרק ממנו והלאה הוא החל למסור אמרות שלא ניתן לעשות בהן שימוש נגדו.
- "חריפות הסנקציה היא כגודל האשראי שניתן למדינה ולא נפרע על ידה" - כך לימדנו, כאמור, בית המשפט העליון. לאור האשראי הנרחב שהוענק למדינה בשנותיו הראשונות של ההליך, שבשנים שבאו לאחר מכן התערער עוד ועוד עד כדי קריסה גורפת של חזקת התקינות - הפגיעה שהוסבה לזכותו הבסיסית של פישר להליך הוגן, ושתוקנה רק בשלבים מתקדמים של ההליך, מן ההכרח שתקבל ביטוי משמעותי בהקלה בעונש. הסנקציה המתבטאת בהקלה בעונש, אינה רק בשל הפרת חובת הגוף החוקר לשמור על חומר החקירה ולגלותו להגנה (כבר ביוזמתו, ובוודאי לאחר שהתבקש לכך על ידי ההגנה ובית המשפט). הסנקציה היא לא פחות, ואף יותר, בשל כך שהמצגים המטעים שהובאו מטעם המחלקה לחקירות שוטרים בפני בית המשפט (בכתב ועל-פה), הובילו למתן החלטות שיפוטיות שהתבססו על המידע המטעה שנמסר, ובכך מנעו מההגנה סעדים אותם הייתה זכאית לקבל אלמלא ההטעיה, והביאו להכשלת ההליך בין היתר בהסתרת ראיות. זאת בשעה שפישר נדרש עתה לתת את הדין בין היתר על העבירה של שיבוש מהלכי משפט (שפורשה בפסיקה, עליה הסתמכה המאשימה בטיעונים לעונש, כעבירה המקפלת בתוכה גם שלילה זמנית של ראיות - ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (17.6.2007); לתחולתה של הגנה מן הצדק במצב כזה, השוו ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370-368 (1996)).
התמשכות ההליך ועינוי דין
- על דרך הכלל, התמשכות ההליך נלקחת בחשבון כנסיבה שאינה קשורה בביצוע העבירה, המשפיעה על קביעת העונש המתאים בתוך המתחם. אולם בנסיבות המיוחדות של ההליך הנוכחי, נוכח התרומה המשמעותית של המחלקה לחקירות שוטרים להתמשכות ההליך למעלה מעשור ולעינוי הדין שנגרם לפישר כתוצאה מכך, על כל ההשלכות הפוגעניות שתוארו לעיל, ראוי לשייך פגיעות אלו להגנה מן הצדק ולא להגביל את נפקותן לתוככי מתחם העונש ההולם.
מכל מקום, מדובר בנסיבה להקלה בעונש העומדת בפני עצמה, אף אילולא כשלי החקירה והפער בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן (ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 336 (31.12.2008); ע"פ 4735/03 צברי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 681 (2003); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקה 108 (31.10.2018); ע"פ 3806/16 בלטי נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (23.5.2019); ע"פ 4762/22 כנפו נ' מדינת ישראל, פסקאות 21-20 (15.8.2023)). ודאי שכך הוא מקום בו, כבענייננו, התמשכות ההליך נעוצה בפגמים ומחדלים מצד רשויות האכיפה: