לאור מסקנתי כי עוצמת טענתו של פישר להגנה מן הצדק בגין אכיפה בררנית שננקטה כלפיו באישום 'הפגישה הלילית' גבוהה ומגיעה עד לכדי סעד של הימנעות מענישה ממשית בגין אישום זה; וכן מאחר שלא ניתן לעבור לסדר היום על הטענות הסותרות וחוסר העקביות של התביעה ביחס לאישום זה במהלך שנות ההתדיינות - ראיתי להרחיב לגביו ולדון באופן מפורט בטענות שעלו (והשתנו) במהלך הדיונים.
- הבקשה להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית בפרשת הפגישה הלילית, הוגשה ביום 15.3.2018, פחות מחודש לאחר שניתנה על ידי (ביום 18.2.2018) החלטה בה התקבלה טענה לאכיפה בררנית שהעלה פישר לגבי העמדתו לדין בעבירה של שיבוש מהלכי משפט בחלק השני של אישום אחד עשר ('פרשת בוצ'ן'). האשמת פישר בעבירה זו בוטלה מהטעם שעלה בידיו "להוכיח כי אי-העמדתו לדין של מלכה בחלק 'השיבוש' באישום האחד-עשר, יצרה פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, באופן שיש בו להצדיק מתן הגנה לנאשם והשוואתו למלכה, כך שגם הנאשם לא יואשם בחלק זה" (פסקה 22 להחלטה). בהקשר זה, הטלתי ספק בנכונות ההסברים שסיפקה המאשימה להבחנה בין פישר לבין מלכה, נוכח חוסר העקביות של ההנמקה, ובהינתן כי "תחילה (בתגובה לטענה המקדמית) טענה המאשימה כי הטעם לדבר נעוץ ב'עניין ראייתי'. אולם לאחר שהנאשם הראה כי מלכה הודה טרם הגשת כתב האישום נגדו בביצוע השיבוש, השתנה הסברה של המאשימה, ונטען שמדובר בטעות שארעה מבלי משים" (שם, פסקה 25).
- גם במסגרת אישום ארבעה עשר, נושא הדיון הנוכחי, העבירה שעליה פישר הועמד לדין היא שיבוש מהלכי משפט. בנוגע לאישום זה, הפער בין פישר לבין מלכה בולט עוד יותר מהפער אשר בגינו התקבלה טענת פישר להגנה מן הצדק בקשר לאישום אחד עשר: בעוד החלק הרלוונטי באישום אחד עשר (חלק א.2 - 'השיבוש') נוסף לראשונה בכתב האישום המתוקן בשנית מיום 16.7.2015, למעלה מחודש לאחר שמלכה הודה והורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן ביום 10.6.2015, הרי בנוגע לאישום ארבעה עשר מלכה הואשם מלכתחילה לצד פישר ודוד בעבירה של שיבוש מהלכי משפט (עמ' 27-29 לכתב האישום המקורי מיום 14.5.2015 בו פרשת הפגישה הלילית מוספרה כאישום שנים עשר). אין מדובר אפוא במהלך פסיבי של הימנעות מהעמדת מלכה לדין בעבירה שאשמתו בה עולה לכאורה מהעובדות הכלולות באישום שהוסף לאחר מתן הכרעת הדין בעניינו, כפי שהיה בפרשת בוצ'ן, אלא במהלך אקטיבי בו לאחר הגשת כתב האישום המאשימה מחלה למלכה על עבירה שבה הואשם מלכתחילה במסגרת האישום המתייחס לפרשת הפגישה הלילית, עד שראתה למחוק מכתב האישום המתוקן בו הודה והורשע ביום 10.6.2015 את שמו כאחד הנאשמים באישום זה, מבלי לשנות כהוא זה את עובדות האישום.
- ההתייחסות הראשונה של המאשימה לנושא זה ניתנה בדיון שהתקיים ביום 19.3.2018. ב"כ המאשימה הפנתה שם לפרוטוקול הדיון מיום 10.6.2015 אשר במסגרתו הוגש כתב האישום המתוקן תוך שצוין על ידי המאשימה (בעמ' 1-2) כי התיקון המשמעותי הוא באישום שנים עשר המתייחס לפרשת הפגישה הלילית "בו הוסר נאשם 1 מן האישום. נותרו באישום נאשמים 2 ו-3" כאשר "לגבי נאשם 1 הגענו להסדר טיעון לפיו הוא יודה בעובדות כתב האישום המתוקן". משכך, הוסיפה וטענה ב"כ המאשימה בדיון מיום 19.3.2018, לא זו בלבד שהסרתו של מלכה מאישום זה הייתה ידועה להגנה החל מהיום הראשון ולא התבררה לה רק במהלך הכנת חקירתו הנגדית של מלכה כנטען בסעיף 1 לבקשה, אלא ש"זו לא טעות, זו החלטה שהתקבלה על ידי הגורמים המוסמכים במסגרת הסדר הטיעון שבאישום הזה ערן מלכה לא יואשם" (עמ' 3292). באשר לנימוקים שביסוד אותה החלטה, ביקשה ב"כ המאשימה שהות של מספר ימים על מנת לבדוק את הדבר "עם הגורמים שקיבלו את ההחלטות... אני רוצה לפנות למנהל מח"ש הוא כבר בדימוס, יש צורך לבדוק במייל שלו" (עמ' 3293).
בהמשך לכך הגישה ב"כ המאשימה ביום 21.3.2018 הודעה לפיה אמירתה בפרוטוקול מיום 10.6.2015 על אודות הגשת כתב האישום המתוקן והסדר הטיעון שהושג לגביו הייתה -