הנה כי כן, חרף הודעת המאשימה מיום 21.3.2018 על כוונתה להרחיב בדיון על אודות ההסבר הגורס כי בכתב האישום "העובדות המיוחסות לערן מלכה שונות מאלה המיוחסות לנאשמים 2-3", בפועל שתי העובדות היחידות בכתב האישום אליהן הפנתה המאשימה בדיון שהתקיים למחרת היום, ולגביהן עשוי להתקיים הבדל ענייני בין פישר למלכה - במובחן מהבדל בין דוד למלכה - הן הנוכחות (עובדה ראשונה) של פישר בפגישה שהתקיימה בביתו (עובדה שנייה) בה על פי הנטען דוד שיבשה מהלכי משפט. ההבחנה הנוספת לה טענה המאשימה באותו דיון שלפיה בהיות דוד באותה עת באת-כוחו של פישר היא ביצעה את עבירת השיבוש כ"שלוחה שלו", אינה מסוגלת לבסס הבחנה רלוונטית בין פישר לבין מלכה, הגם שדוד שימשה באת-כוחו של פישר ולא של מלכה, שהרי "ייחוס עבירה לא מוחלטת לאדם אחר, מכוח עקרון השליחות או ההאצלה, צריך להתבסס על הוראה מפורשת של המחוקק, להבדיל מפרשנות גרידא" (המ' 95/80 שטרנשוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 661, 665 (1980) (ההדגשה במקור)); והוראה שכזו אינה מצויה בחוק לגבי העבירה של שיבוש מהלכי משפט הדורשת מחשבה פלילית ואינה מסוג של אחריות קפידה (ראו עוד לעניין הכלל השולל אחריות שילוחית בדין הפלילי ומתנה זאת בהוראה מיוחדת בחוק: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א' - 1984) 103, 693-688; י' קדמי, על הדין בפלילים (חלק ראשון, מהדורה חדשה - 2012) 421-415).
- ודוקו: בדיון הנזכר מיום 22.3.2018 הפנתה ב"כ המאשימה לתשובתה בדיון מיום 14.7.2016 לטענות המקדמיות שהעלה פישר. במענה לטענת פישר כי האישום בפרשת הפגישה הלילית אינו מגלה עבירה ציינה ב"כ המאשימה בדיון מיום 14.7.2016 כי "הנאשמת 3 היא שלוחה של נאשם 2, היא מייצגת אותו באותה תקופה... כאשר השולח נוכח עם השלוח והשלוח מבצע עבירה פלילית והשולח לא מונע ממנו, אז הוא מבצע בצוותא את העבירה. הנאשם 2 בנסיבות שמתוארות בכתב האישום בלבד, היה צריך להסתייג ולהתנער באופן פוזיטיבי כדי לא לתת את החסות שלו לאירוע" (עמ' 126; ראו גם בעמ' 131). ככל שכוונת הדברים היא שיחסי השליחות בין פישר לדוד היוו כשלעצמם מקור להטלת חובה על פישר (הלקוח) להתערבות אקטיבית במטרה למנוע שיבוש מהלכי משפט המתבצע לנגד עיניו על ידי באת-כוחו (כפי שב"כ המאשימה חידדה בהמשך בעמ' 127: "כאשר חשוד נמצא בסיטואציה כאשר עורך הדין שלו משבש חקירה ומתאם גרסאות, צריך למנוע את זה"), הרי שגישה זאת מוטעית. כאמור, השליחות אינה יכולה לשמש בסיס לייחוס עבירת שיבוש מהלכי משפט לשולח בגין מעשיו של השלוח. בה בעת, הנוכחות של השולח במקום בו השלוח מבצע את העבירה היא נתון עצמאי שאינו נגזר מהשליחות ואינו מטיל אחריות בגין עצם השליחות, אלא לכל היותר, בסיטואציות מסוימות עשוי להטיל אחריות בגין יכולת השליטה הנובעת מהנוכחות.
על כגון זה נפסק כי אחד החריגים לכלל השולל אחריות שילוחית בפלילים הוא כאשר "אדם נוכח ממש במקום ביצוע העבירה, והיה בכוחו למנוע את ביצועה, היות והמכשיר בו בוצעה... או המבצע או שניהם היו אותה שעה תחת פיקוחו, ובכל זאת לא התערב" (ע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני, פ"ד יח(4) 20, 57 (1964); בדומה לכך פרשת שטרנשוס, לעיל, בעמ' 666). עם זאת, גם במצב כזה, אחריותו של האדם הנוכח במקום ביצוע העבירה אינה נובעת מיחסי שולח-שלוח אלא היא בבחינת "הרחבה של הכלל... שנוכחות במקום העבירה שאינה מקרית, יש בה הוכחה, אם כי רק הוכחה לכאורה, לסיוע במעשה העבירה" (פרשת ירקוני, שם; להתמקדות בשאלת הנוכחות, ראו גם א' לדרמן "אחריות שילוחית בעבירות אשם" עיוני משפט י' (1984) 61, 92). מכאן, שגם אם נניח - לצורך הדיון בלבד - כי ניתן להעלות על הדעת תרחיש שבו פישר ביצע עבירה בכך שלא התערב בפעולות השיבוש של דוד, הבסיס לאחריות כזאת דורש יכולת פיקוח ושליטה של פישר על אמירותיה של דוד באופן שמאפשר לו לקטוע אותן, ואין די בכך שדוד שימשה באת-כוחו בחקירת מח"ש אשר נדונה בפגישה. כפי שהוסבר בע"פ 115/77 לב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 505, 518 (1978):