גם בהינתן הצבת שתי הנחות (שגויות) אלו לחובת פישר - הראשונה, שהוטלה עליו חובת עשייה הנובעת מאופי תפקיד כלשהו בו נשא, והשנייה, שסעיף 244 גופו הטיל עליו לעשות מעשה למניעת שיבוש החקירה הפלילית "בדרך אחרת" אותה חדל מעשות - על מנת שמחדל המתבטא באי מניעת ביצוע עבירה יקים אחריות פלילית כלפי "מעביד היודע שעובדו (או שלוחו) עובר עבירה במסגרת תפקידו", נדרש שיתקיימו באותו מעביד "כל התנאים הללו - השליטה, הידיעה והמחדל המתבטא בעזרה פסיבית" (פרשת לב הנ"ל, בעמ' 519; ראו עוד ע"פ 44/81 מויאל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 505, 530 (1982)). זאת, כל עוד לא מדובר - ובענייננו אף המאשימה לא טענה כי מדובר - בשתיקה "מדברת" השמורה ל"מצבים חריגים ביותר... כאשר הן השותק והן המבצע בפועל מפרשים את שתיקתו של השותק כתמיכה, עידוד או הוראה לביצוע הפעולה, וכאשר המבצע אכן פועל בעקבות אותה שתיקה מדברת" (ע"פ 7704/13 מרגולין נ' מדינת ישראל, פסקה 30 לפסק דינו של השופט שהם (8.12.2015)).
- בחזרה להודעת המאשימה מיום 21.3.2018 ולדיון מיום 22.3.2018: אם אמנם תיקון כתב האישום בדרך של מחיקת מלכה כנאשם בפרשת הפגישה הלילית נעשה על פי החלטת מנהל המחלקה לחקירות שוטרים (ולהלן נראה מדוע לא ניתן לקבל גם טענה זו); ואם הטעם לאותה החלטה היה נעוץ בכך שהמסד הראייתי שהיה מונח אז בפני התביעה, ושאותו שיקף כתב האישום, לימד על הבחנות ענייניות בין חלקו של פישר לחלקו של מלכה באותה פגישה; כי אז ההבדלים היחידים בין השניים המסוגלים להעצים את חלקו של פישר הם שהפגישה התקיימה בביתו ובנוכחותו; בעוד מלכה, שאמנם ביקש להגיע לפגישה, לא הגיע אליה לבסוף בהתאם להנחיה שקיבל בטלפון מדוד תוך כדי הפגישה. לעומת זאת, העובדה שדוד שימשה באותה עת באת-כוחו של פישר בחקירת מח"ש, תהיה עשויה להקים הבדל נוסף לחובת פישר לא בשל הייצוג המשפטי כשלעצמו, אלא רק אם מאותו ייצוג משפטי נגזרה יכולת שליטה אפקטיבית-מידית מצד פישר על אמירותיה של דוד, עד כדי מסוגלות להפסיק אמירות אלו תוך כדי ההתרחשות.
לאמיתו של דבר, בחלוף מספר שנים, כשפרשת התביעה הסתיימה והמאשימה נדרשה להגיב לטענת 'אין להשיב לאשמה' שהעלה פישר בקשר לאישום בפרשת הפגישה הלילית, הסתבר בדיון מיום 17.12.2024 כי אפילו המאשימה אינה עומדת יותר מאחורי הטיעון שהעלתה בשנת 2018 בדבר ביסוס אחריותו של פישר למעשיה של דוד על יחסי השליחות ביניהם בנוגע לייצוג המשפטי בחקירה (עמ' 24970, 25016-25015).
- התייחסויות נוספות של המאשימה להבדלים בין פישר למלכה, הוצגו בדיוני ההמשך בבקשה לביטול אישום ארבעה עשר בשל אכיפה בררנית. דיוני המשך אלו התנהלו בשני סבבים.
הסבב הראשון בא בעקבות החלטתי מיום 31.5.2018 להשהות את ההכרעה בבקשה עד לאחר חקירתו הנגדית של מלכה (ראו עמ' 4458 לפרוטוקול, וכן הבהרת ההחלטה בפרוטוקול מיום 11.6.2018 עמ' 4738). משהסתיימה חקירתו הנגדית של מלכה בנוגע לאישום ארבעה עשר, השלימו הצדדים את טענותיהם בבקשה להגנה מן הצדק - פישר ביום 3.9.2018 והמאשימה ביום 29.11.2018.