הדיון בפרקים הקודמים בעניין הפגמים והמחדלים שנפלו בנוגע לשמירת וגילוי חומרי החקירה בהליך זה, מוכיח היטב את חשיבות ההקפדה על חובת התיעוד, לא רק מצד הגוף החוקר אלא גם מצד הגוף התובע. בהקשר הנוכחי של תיעוד הסדרי טיעון נפסק כי "על ההסכמות בין הצדדים להסדר הטיעון למצוא את ביטוין בצורה בהירה ומלאה בהסכם הפורמלי אליו הם מגיעים ועליו הם מדווחים לבית המשפט... אין מקום להבנות לא רשמיות, מאחורי הקלעים, לצידו של הסדר הטיעון הפורמלי" (ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פסקה 7 (3.7.2006)). ועוד: "על הצדדים להסדר הטיעון לנסח את ההסדר באופן שיבהיר בצורה הטובה ביותר את ההבנות ביניהם, ובכלל זה את ההתחייבויות שכל צד מקבל על עצמו. שכן על יסוד הבנות אלו מגבשים הצדדים להסדר - ובייחוד הנאשם - ציפיות כאלו ואחרות, כפי שכל צד לחוזה מגבש ציפיות על יסוד ההסכמות שגובשו בחוזה" (דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 298-297 (2005)). עיקרון זה שימש לא אחת את המאשימה לצורך הדיפת טענות של נאשמים בדבר הסדרי טיעון שנערכו עמם בלא שנמצא תיעוד כתוב לכך (בג"ץ 5807/07 אבו שחאדה נ' פרקליטת מחוז מרכז (11.7.2007); בג"ץ 3602/11 לחאם נ' פרקליטות מחוז חיפה (20.7.2011); בג"ץ 2321/18 עטאוונה נ' משטרת מרחב זבולון (16.4.2018); בג"ץ 13/22 אלוש נ' משטרת ישראל, פסקה 14 (25.4.2022)). לא מן המידה להחיל את העיקרון רק בכיוון אחד, ולאפשר לתביעה להעלות כלפי נאשם אחר באותו הליך את הטענה כי כרתה עם שותפו לכתב האישום הסדר טיעון מבלי שהעלתה על הכתב את פרטי ההסדר, מועדו, תנאיו, הגורם שאישר אותו והשיקולים המונחים ביסודו, כמתחייב מנהליה שלה.
צא וראה: בעוד אחת המטרות המרכזיות של החובה לתעד הסדרי טיעון היא הבטחת הידיעה והכוונה של הנאשם בנוגע לפרטי ההסדר, עדותו של מלכה לימדה על היותו רחוק מלדעת כי מדובר בהסדר בינו לבין המחלקה לחקירות שוטרים, לא כל שכן להכיר את פרטי ההסדר ואת הטעמים שהובילו אליו (עמ' 4581-4578, 4643, 4826-4825). גם סנגורו של מלכה, עו"ד ברטל, לא ידע לאשר כי מחיקת מלכה מאישום 'הפגישה הלילית' נעשתה בהתאם לסיכום עמו (21798), והוסיף כי הסכם עד המדינה מיום 4.6.2015 העניק אמנם למלכה הטבות כלכליות אך לא הטבה בדמות מחיקת עבירות (21799).
- מורם מן האמור, שגם הניסיון האחרון של המאשימה להסביר את המחיקה של מלכה מאישום 'הפגישה הלילית' - באמצעות הסבר הנתלה בהסדר טיעון נוסף שכביכול נכרת עם מלכה לאחר הסכם עד המדינה / הסדר הטיעון מיום 4.6.2015 ולפני הצגת כתב האישום המתוקן ביום 10.6.2015 - אינו יכול לעמוד. התביעה נכשלה אפוא בהנמקת הוצאתו של מלכה מהאישום, למרות חלקו הפעיל (באמצעות הטלפון) בשיח שהתקיים במהלך הפגישה, בעוד פישר, שבשונה ממלכה כתב האישום אינו מייחס לו אמירה או מעשה קונקרטיים כלשהם בפגישה, נותר מואשם באישום זה במשך למעלה מעשור, ואף נתפס בשל כך בהליכי המעצר כמי שקיימות (רק) נגדו ראיות לכאורה לכך ששיבש הליכים בסמוך למעצר. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת; עומדת בסתירה מובהקת לתחושת הצדק וההגינות; ואינה ניתנת לריפוי אלא בדרך של הימנעות מהטלת עונש ממשי כלשהו על פישר בגין האישום המדובר. זאת מחמת הגנה מן הצדק שהקימה האכיפה הסלקטיבית בה נקטה התביעה נגד פישר בהשוואה למלכה, ובצירוף חוסר העקביות בהסברים שניתנו על ידי התביעה להבחנה בין השניים, שהשתנו בזה אחר זה, ובסופו של דבר לא נותר מהם אחד: לא הסבר האחריות השילוחית של פישר למעשי דוד; לא הסבר הנוכחות של פישר בפגישה שהתקיימה בביתו; לא הסבר השיקולים הראייתיים והחלטת מנהל המחלקה לחקירות שוטרים שלא נמצאה עד היום; ולא ההסבר המספר על הסדר טיעון שני שנכרת עם מלכה.
יתרה מזו: האכיפה הבררנית ביחס לפרשת הפגישה הלילית מהווה אינדיקציה נוספת להתנהלות פסולה של המחלקה לחקירות שוטרים ולכך שמלכה קיבל תמורות נסתרות, במיוחד שעה שהוא ועורך דינו לא ידעו להסביר את פשר הדבר.