מאז פסק הדין ברע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי (31.10.2018), אין ספק כי הפליה פסולה בהעמדה לדין מקימה הגנה מן הצדק, גם אם לא מדובר בהפליה מכוונת אלא בהפליה שנוצרה בשל רשלנות או טעות בשיקול דעת של רשויות האכיפה. כפי שנאמר שם: "יש לפרש את עקרון ההגנה מן הצדק באופן שיביא להגשמת ערכי השוויון בפני הדין, ומימוש זכותו של הנאשם להליך הוגן, באופן מלא, כאשר לשאלת המניע ישנה במקרה שכזה חשיבות פחותה" (פסקה 88 לפסק דינו של המשנה לנשיאה הנדל). הלכה זו נפסקה לאחר החלטתי מיום 18.2.2018, המוזכרת מעלה, בה ביטלתי מטעמי הגנה מן הצדק את עבירת שיבוש מהלכי משפט בה הואשם פישר בחלק השני של האישום ב'פרשת בוצ'ן', בעוד מלכה לא הועמד מלכתחילה לדין בעבירה זו. כאמור, בנוגע לאישום 'הפגישה הלילית' תחושת הצדק וההגינות מתקוממת עוד יותר, באשר לא מדובר כאן באי העמדת מלכה לדין מלכתחילה, אלא בהשמטת שמו מהאישום לאחר שכבר הופיע בו, וכאשר הסברי התביעה לכך משתנים מעת לעת, בחלקם סותרים זה את זה, ולבסוף אף אחד מהם אינו יכול להתקבל. על העלאת עמדות בלתי עקביות בהליך פלילי על ידי התביעה נאמר, כי "הדעת אינה נוחה מהתנהלות זו... יש לצפות כי עמדתה של התביעה באשר לשיקולים המנחים בניהולו של הליך פלילי נתון - תהא אחידה ועקבית" (ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פסקה 78 (20.7.2009)). בחירתה של התביעה לספק לאורך שנות ההתדיינות ארבעה הסברים בלתי מוצלחים למהלך התמוה של מחיקת מלכה מאישום 'הפגישה הלילית', במקום להיעתר כבר בראשית הדרך לבקשותיו של פישר ולנהוג כלפיו באותה הדרך, ראוי שתקבל את הנפקות המרבית האפשרית בשלב הענישה, ותתבטא בענישה צופה פני עתיד בלבד בגין פרשת הפגישה הלילית, ללא סנקציה ממשית להרשעת פישר באישום זה (השוו לפסק דינה של השופטת ברק-ארז בפרשת ורדי, פסקה 11).
ימי המעצר והאיזוק האלקטרוני
- העובדה שבמשך תקופה משמעותית של למעלה משנתיים, פישר נדמה לא רק למי שהחל לשאת את עונשו (בשל ההמתנה להתקדמות משפטו) אלא חירותו נשללה ממנו בפועל בדרך של מעצר מאחורי סורג ובריח (72 ימים) ולאחריו מעצר באיזוק אלקטרוני ללא 'חלונות התאווררות' (25 חודשים) - מהווה נסיבה נוספת להקלה משמעותית בעונש שמתאים לגזור עליו כעת. זאת בנוסף לכתשעה חודשים נוספים בהם שהה פישר במעצר בית, תחילה מלא ובהמשך חלקי. עוצמתו של שיקול זה גדולה עוד יותר, בהתחשב בכך שלו היה מוגש נגד פישר מלכתחילה כתב האישום בו הודה, ברור שלא היה מקום להורות על מעצר ממש ואף לא על מעצר בפיקוח, וספק אם בכלל היו מתבקשים תנאי שחרור.
כידוע, בעוד הכלל הוא שיש לנכות את ימי המעצר מעונש המאסר הסופי (כל עוד לא קיימים נימוקים מיוחדים לחומרה), ימי מעצר בפיקוח אלקטרוני אינם מנוכים מתקופת המאסר, אולם מהווים שיקול לקולה בעת גזירת העונש, בהתאם לנסיבות המקרה ותנאי הפיקוח האלקטרוני: "אין דין מעצר בית מלא בפיקוח אלקטרוני בריחוק מביתו ומשפחתו של הנאשם, כדין מעצר בית חלקי בפיקוח אלקטרוני בביתו, הכולל שעות התאווררות" (ע"פ 7768/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 43 (20.4.2016)). בדומה לכך מעצר בית, שאורכו מהווה נסיבה אותה ניתן להביא בחשבון שיקוליה בעת גזירת העונש (ע"פ 1626/91 דקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 76, 81-80 (1991)). הכלל הוא אפוא כי "יש מקום להתחשבות בתקופה ארוכה של מעצר בפיקוח אלקטרוני - כמו גם מעצר בית מלא בכלל - בגדרי הענישה, אך כי כמובן לא במידה זהה למעצר במתקן כליאה; והדגש בעיניי הוא על תקופה ארוכה" (המשנה לנשיאה רובינשטיין בפרשת פלוני הנ"ל, פסקה ד').