הדברים יפים אפוא, כפי שעולה מתוך הציטוט עצמו, גם לגבי פתיחת הזדמנויות למינויים, ולא רק להתקשרויות שעניינן מוצרים ושירותים. שוויון הוא שוויון, יהא מושא ההתקשרות אשר יהיה.
- על מנת לדייק את הדברים, אוסיף הבהרה ביחס למה שלשיטתי הוא מובן מאליו. אף משרה ואף מכרז אינם פתוחים לכול ללא כל הבחנה, מאחר שמטבע הדברים נדרשת תמיד עמידה בתנאי סף. ברי כי עקרון השוויון אינו מחייב לאפשר לכל אדם להתמודד על כל משרה. כפי שהוסבר זה מכבר:
"עקרון השוויון הינו, להלכה ולמעשה, עקרון-אב, שמא נאמר: עקרון-אם. בשלבנו אותו בנושא משפט פלוני, מתאים עצמו עקרון השוויון לסביבתו ובה-בעת משפיע הוא על סביבתו. לא הרי עקרון השוויון בדין הבחירות כהרי עקרון השוויון בדין המכרזים, ולא הרי עקרון השוויון בדין המכרזים לשכירת שירותים או טובין כהרי עקרון השוויון במכרזים לקבלת משרה בתחום הציבורי" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 651 (1998)).
בהליך תחרותי השוויון מובטח על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל מועמד או מועמדת שעומדים בתנאי הסף. הכוונה היא לקיים הליך הוגן לבחינתן של כלל המועמדויות ולבחירה במועמד או במועמדת המתאימים ביותר.
- עוד ציינתי בחוות דעתי המקורית כי החלתו של עקרון השוויון היא חשובה במיוחד מהיבט קידומן של אוכלוסיות המיוצגות פחות בשירות הציבורי. בהקשר זה קובע סעיף 15א(א) לחוק המינויים את עקרון הייצוג ההולם, לפיו:
"בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות הענין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, של מי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה, של בני האוכלוסייה החרדית ושל עולים חדשים".
בהמשך לכך, חוק המינויים מקנה לנציב שירות המדינה סמכויות שונות בנושא. כך למשל, סעיף 15א(ב)(1) לחוק המינויים מורה לנציב שירות המדינה לנקוט אמצעים נדרשים שיש בהם כדי לאפשר ולעודד ייצוג הולם. כמו כן, סעיף 15א(ד) לחוק זה מחייב את נציב שירות המדינה להגיש לממשלה מדי שנה המלצות בדבר היעדים שעליה לקבוע לקידום ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה. סעיף 15א(ז) לאותו חוק קובע כי נציב שירות המדינה יגיש לממשלה ולוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, אחת לשנה, דין וחשבון באשר לפעולות שננקטו בעניין ונתונים באר לייצוג הולם בשירות המדינה. עוד יצוין כי סעיף 15א(ח1) לחוק המינויים קובע שנציב שירות המדינה רשאי לנקוט אמצעי אכיפה שונים לשם הבטחת עמידה ביעדי הייצוג ההולם.
- אלו הן סמכויות נרחבות שלהן השלכה ישירה וניכרת על השוויון ועל הבטחת הייצוג של מגוון אוכלוסיות בשירות המדינה. מינוי ישיר של נציב שירות המדינה על-ידי הממשלה, בהליך נעדר ממד תחרותי כלשהו, חותר תחת עקרונות אלו ולוקה בשניים. ראשית, נציב שירות מדינה שהוא בעל זיקה פוליטית עלול לתת משקל עודף ללחצים כאלו ואחרים "לסדר" מקורבים, תוך דחיקת שיקולים הנוגעים לשוויון ולחובת הייצוג ההולם לקרן זווית. ככלל, הליכי מינוי תחרותיים, שוויוניים והוגנים הולכים יד ביד עם חובת הייצוג ההולם (הגם שאינם מגשימים אותה בהכרח באופן מלא כשלעצמם). שנית, הדבר נכון אף ביחס לאיוש תפקידו של נציב שירות המדינה עצמו. ברי כי הליך תחרותי ביחס אליו יסייע למועמדות ולמועמדים מרקע מגוון להתמודד על המשרה ולהתמנות לתפקיד הבכיר.
- יובהר: הדברים אינם "קלוטים מן האוויר". לפני זמן לא רב ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין החובה להבטיח ייצוג הולם של נשים בתפקידים בכירים הפטורים ממכרז (ראו: בג"ץ 1363/23 שדולת הנשים בישראל נ' הממשלה [נבו] (24.2.2025)). הנתונים העגומים שהוצגו בעניין מלמדים באופן ברור כי בקרב משרות הפטורות ממכרז שיעור הנשים הוא נמוך ביותר (ראו: שם, בפסקאות 6 ו-46 לפסק דינו של השופט נ' סולברג). לא למותר להזכיר כי נציב שירות המדינה עומד בראשה של "ועדת השירות" שבסמכותה לפטור משרות מחובת המכרז, וכי סמכות זו ממומשת באופן מתגבר והולך (כאמור בפסקה 23 לפסק דיני המקורי, תוך הפניה למחקרם של ניסים כהן, רון דול וטל אבוטבול פטורים ממכרז בשירות המדינה: הסטייה מ"דרך המלך" והקשר למינויים פוליטיים (2024)). לשיטתי, התהליכים שלובים זה בזה: ריבוי הפטורים ממכרז מכאן והשחיקה בעקרונות הייצוג ההולם מכאן.
- הנקודה הנוספת שהודגשה על-ידי נסבה על כך שעוד עוגן למסקנה בדבר החובה לקיים הליך תחרותי נמצא בעת הזו בדיני ניגוד העניינים. כפי שהסברתי בחוות דעתי המקורית, בנסיבות שבהן ראש הממשלה עומד לדין פלילי, לא ניתן לתת תוקף להליך המקנה לו תפקיד ראשון במעלה במינוי של נציב שירות המדינה. זאת, מאחר שנציב שירות המדינה מעורב כציר מרכזי בהליכי מינוי - ובהתאמה גם בהדחה - של נושאי משרה בכירים במערכת אכיפת החוק. כך, מתוקף תפקידו משמש נציב שירות המדינה כחבר בוועדות איתור למינוים של פרקליט המדינה, של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה (לרבות לעניינים פליליים), ושל נציב הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות. כמו כן, נציב שירות המדינה יושב כחבר בוועדה המייעצת הדנה במינוים של ראש השב"כ ושל מפכ"ל המשטרה - וכאמור, גם בפיטוריהם. כל אלה - ובפרט פרקליט המדינה והמשנים ליועצת המשפטית לממשלה - הם בעלי תפקיד שבעת הזו, לראש הממשלה הנאשם בפלילים יש בהם עניין אישי מובהק. מנקודת מבטי, אין מדובר בחששות בעלמא, אלא בחשש ממשי לניגוד עניינים.
- חברתי השופטת וילנר העירה בעניין זה כי אפילו הייתה מתקבלת גישתי בסוגית ניגוד העניינים - לא היה בכך כדי להוביל לסעד המבוקש. זאת, מאחר שגם אם היה מתנהל הליך תחרותי בשלב הראשון, מינויו של נציב שירות המדינה היה מגיע בסופו של דבר להחלטת הממשלה. אני חולקת על חברתי גם בעניין זה. ככל שהיה מתנהל הליך תחרותי ביחס למשרת נציב שירות המדינה ממילא היה בכך כדי לדלל ולהרחיק את מעורבותו של ראש הממשלה מן המינוי, גם אם זו לא הייתה נעלמת כליל. כידוע, בדיני ניגוד העניינים, מידת הריחוק והערובות להרחקה הן העיקר, להבדיל מאשר פתרון "בינארי".
- אוסיף, כי מאז ניתן פסק הדין מושא הדיון הנוסף חלה התפתחות נוספת שיש בה, לשיטתי, כדי לחזק את החשש שעליו הצבעתי - החלטת הממשלה בעניין הדחתה של היועצת המשפטית לממשלה מתפקידה. אכן, ההחלטה בוטלה בינתיים בפסיקתו של בית משפט זה (בג"ץ 18225-06-25 גילון נ' ממשלת ישראל [נבו] (14.12.2025)). עם זאת, ניתן ללמוד מכך כי האפשרות של פיטורין של בעלי תפקידים בתחום של אכיפת החוק אינה בגדר חשש רחוק, ובהקשר זה יש מקום חשוב לנציב שירות המדינה, שהוא חבר בוועדות רלוונטיות הנוגעות לחלק מבעלי התפקידים הבכירים, כמפורט לעיל. להשקפתי מדובר בנתון רקע המקרין על עוצמת החשש לניגוד עניינים. גם אם הליכי מינוי ופיטורים של נושאי משרה כדוגמת פרקליט המדינה הם מורכבים, ונציב שירות המדינה אינו יכול להוציאם אל הפועל לבדו - יש להציג את השאלה כפשוטה: היעלה על הדעת שראש ממשלה שהוא גם נאשם בפלילים יהיה הגורם המוביל את מינויו של מי שבידו להדיח את בכירי מערכת אכיפת החוק? על כך אני משיבה בשלילה.
- הגיעה עת סיום. צר לי אפוא על כך שלא התקבלה עמדתי. מנקודת מבטי, זו הלכה בנתיב המקובל בתחומי המשפט הציבורי בישראל, שבו פיתוח פסיקתי הוא חלק אינטגרלי, יסודי וטבעי בתהליך הגיבוש של הדין.
דפנה ברק-ארזשופטת |