זהו המהלך הפרשני שבו אני מצדדת גם במקרה שבפנינו. פטור מחובת המכרז לפי סעיף 19 לחוק המינויים אינו פטור כללי מהליך תחרותי. זהו פטור מחובת המכרז לפי סעיף 19 לאותו חוק. לא פחות, אך גם לא יותר. הבחירה בפרשנות זו פוסעת אפוא בדרך פרשנית חרושה ומבוססת גם בהקשרים נוספים.
- הדברים אמורים מבלי לגרוע מכך שאני מבססת את גישתי לא רק על לשון החוק. כפי שהבהיר חברי הנשיא, התכלית החקיקתית במקרה זה היא מכרעת, וכל זאת מבלי שהיא נוגדת את לשון החוק. ומהי תכליתו של חוק המינויים? על כך יש להשיב: ממלכתיות, ממלכתיות, ועוד פעם ממלכתיות. התכלית העומדת ביסוד חקיקתו של חוק זה הייתה להשתית את השירות הציבורי על ערך הממלכתיות, לבסס את מקצועיותו ולהרחיקו מן הזירה הפוליטית. דברים אלה עולים באופן חד משמעי מפסיקתו של בית משפט זה בכל הנוגע לחוק המינויים. בין השאר, נאמר בעניין זה כך:
"תכליתו העיקרית של החוק היא להבטיח כי מינויים בשירות המדינה ייעשו על-פי אמות מידה של כישורים והתאמה לתפקיד, ולא יונחו ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי-ענייניים אחרים...
אכן, חוק המינויים באופיו ובתכליותיו משמש אבן-יסוד בתשתית המינהל הציבורי בישראל. משמעותו וחשיבותו חורגים בהרבה מההסדרים הפורמאליים שהוא קובע ביחס לתהליכי המינויים בשירות המדינה. הוא מגלם בעיקריו את תפיסת היסוד של השירות הציבורי בישראל, כזרוע של השלטון בהוצאה לפועל של מדיניותו: שירות נקי כפיים, ערכי, ובנוי, בה בעת, על רמה מקצועית ותפקודית גבוהה. שילוב זה של היסוד הערכי ויסוד הרמה המקצועית והתפקודית בהליך המינוי מלווה את חוק המינויים וההסדרים על-פיו לאורכם ולרוחבם, והוא שזור בו מעשה שתי וערב. על-פי יסודות אלה, נבנה שירות ציבורי ההולם את תפקידיו החיוניים במערכת השלטון בישראל" (בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקאות 15-14 [נבו] (24.11.2009)).
זוהי אפוא התכלית העומדת ביסוד הכלל של חובת מכרז רחבה. גם כאשר חובת המכרז לא חלה, הממלכתיות נותרת נשמתו היתרה של שירות המדינה. בחתירה לממלכתיות יש תפקיד מכריע למנגנון המינוי. ככל שהבחירה היא אישית, כזו המבוססת על היכרות קודמת וללא תחרות, כן גוברת הסכנה לכך שהמינוי יושתת על נאמנות אישית או פוליטית, כזו שחותרת תחת ערכי השירות הציבורי.
- אני סבורה כי פסילתה של החלטת הממשלה שבפנינו היא זו ההולכת בדרכה של הפסיקה. זה מכבר הובהר בה שגם מינוי למשרה הפטורה מחובת המכרז נותר כפוף לעקרונות המשפט המינהלי בכללותם. כך, בבג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) נפסל מינויו של מועמד לתפקיד של מנכ"ל משרד ממשלתי, על רקע מעורבותו בביצוע עבירות פליליות (שעליהן קיבל חנינה). בדומה לענייננו, מדובר במינוי שניתן לגביו פטור סטטוטורי מחובת המכרז לפי סעיף 19 לחוק המינויים, ולא חלה עליו כל מגבלה מפורשת אחרת לפי החוק. באותו עניין נקבע כי יש לפרש את חוק המינויים בראי העיקרון לפיו "רשות ציבורית הינה נאמן הציבור, אשר כל פעולה והחלטה שהיא עושה חייבות להיעשות מתוך התחשבות בנאמנות זו... מחובת הנאמנות נגזרת החובה להפעיל את שיקול הדעת השלטוני בהגינות, ביושר, בסבירות וללא הפליה" (שם, בעמ' 258). הנה כי כן, גם מינויים בפטור ממכרז ניתן - וצריך - לבחון בהתאם לעקרונותיו הכלליים של המשפט המינהלי.
- בשלב זה אני מבקשת להבהיר שתי נקודות שהודגשו במיוחד בחוות דעתי המקורית - ולא עמדו במרכז הנמקתו של חברי הנשיא. כעת, משנוכחתי שגם חברתי השופטת וילנר חולקת עליהן, אבקש להבהיר את הדברים גם בהיבט זה.
- בפסק הדין מושא הדיון הנוסף ייחדתי מקום חשוב ומרכזי בחוות דעתי ליישומו של עקרון השוויון, כפי שזה התפתח בהלכה הפסוקה לאורך השנים. לשיטתי זהו טעם מרכזי להכרה בחובה לקיים כאן הליך תחרותי. כפי שהסברתי (בפסקאות 3 ו-30-27 לחוות דעתי), משנות התשעים של המאה הקודמת החל בית משפט זה להכיר בפסיקתו בחובה לקיים הליכים תחרותיים גם בנסיבות שבהן לא חלה חובת מכרז, בשים לב לחשיבות הנודעת לעקרונות של שוויון והגינות בפעולתן של רשויות ציבוריות (ראו למשל: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 803-801 (1992); בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521, 528 (1993) (להלן: עניין מיטראל); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 165-163 (1994). כן ראו בפסיקה מאוחרת יותר: עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן, פסקה מ' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין [נבו] (13.1.2013); עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 32 [נבו] (19.5.2014); עע"ם 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין, פסקה 6 [נבו] (22.6.2022))). בכך ניתן ביטוי לתפיסה הגורסת כי מימושו של עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בשיטתנו, מחייב פתיחת הזדמנויות גם בנסיבות שבהן החקיקה אינה מחייבת זאת. כפי שהוסבר בעניין מיטראל:
"מקום בו ניצבת רשות ציבורית בפני הצורך לבחור באחד, או באחדים, מתוך מספר גדול יותר של מועמדים, עליה לבסס את בחירתה על תחרות בין המועמדים; וכי על התחרות לקיים את תנאי השוויון וההגינות, כמתחייב מכללי המינהל התקין... על דרך ההכללה ניתן, כמדומה, לומר, שלבחירת המועמד (או המועמדים) נודעת חשיבות רק באותם מקרים שבהם הרשות, כנאמנו של הציבור, עשויה לצאת נשכרת או ניזוקה כתוצאה מבחירתו של מועמד מסוים. כך, למשל, כשמטרת התכנית היא להשיג תמורה נאותה לקופה הציבורית, לרגל מכירת נכס של הציבור; או לשמור על משאבים כספיים של הציבור, לרגל רכישת נכס או שירות; או לבחור את בעל מיטב הכישורים לביצועה של עבודה" (שם, בעמ' 528 (ההדגשה הוספה)).