בדומה לכך, בעניין אחר הזדמן לי להדגיש כי "קיומה של סמכות פורמאלית אינו חזות הכול. על הסמכות להיות מופעלת בהתאם לדין... שיקול הדעת הנלווה להפעלת הסמכות, אפילו הוגדר בחוק מפורש כשיקול דעת 'גמור' או 'מוחלט', אינו פטור מביקורת שיפוטית ביחס להפעלתו כדין" (בג"ץ 54321-03-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 לפסק דיני [נבו] (21.5.2025)). דברים אלה - שהם יסוד מוסד של המשפט הציבורי בישראל - צוינו על-ידי באופן תמציתי בלבד, וכעת בגדרו של הדיון הנוסף דומה שנדרשות הרחבה והבהרה שלהם.
- מושכלות ראשונים ותיקים אלה, לפיהם סמכות פורמאלית אינה פוטרת מיתר עקרונותיו של המשפט המינהלי, ניטעו עוד בשחר ימיו של המשפט הישראלי והכו שורש בדין הנוהג עמנו מאז ועד היום (ראו למשל: בג"ץ 70/49 "תבלין" בע"מ, חברה רשומה לפי פקודת החברות נ' שר האספקה והקיצוב, פ"ד ה 1613, 1618 (1951); בג"ץ 80/54 נוחימובסקי נ' שר-המשפטים ויו"ר וחברי הועדה למתן תעודות למבקרי-חשבונות מוסמכים, פ"ד ח 1491, 1499-1498 (1954); בג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40, 47 (1956); ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1216 (1962)). גם בכל אלה לא הייתה כל מחלוקת בקרב השופטים על עצם קיומה של הסמכות המינהלית. אולם, עובדה זו שימשה אך נתון רקע ראשוני, ולא מנעה מבית המשפט לקבוע סייגים, מגבלות ותנאים שונים הנוגעים לאופן הפעלתה - במישור הסמכות, במישור תקינות ההליך ובמישור שיקול הדעת השלטוני. אדרבה, הסמכות המינהלית החקוקה - רחבה ככל שתהיה מבחינת נוסחה - לא הובילה את שופטיו הראשונים של בית משפט זה למסקנה כי לא מוטלות עליה מגבלות פרוצדורליות כלשהן. ההפך הוא הנכון. עיגון חקיקתי לסמכות, חשוב ככל שיהיה, שימש נקודת מוצא בלבד למלאכת הביקורת השיפוטית.
- בהתאמה, השאלה שעלינו לשאול במקרה דנן איננה האם הוראת החוק שבה מעוגנת הסמכות כוללת דרישה מפורשת לקיים הליך תחרותי. מובן מאליו שדרישה כזו אינה מופיעה בנוסח החוק שבפנינו ב"רחל בתך הקטנה", ואין צורך לייחד לכך מלים רבות. כזאת אף לא נטען. אך יש להבהיר הבהר היטב: שאלה זו כמוה כשאלה האם "מבחן הוודאות הקרובה" נכלל בנוסחו של סעיף 19(2)(א) לפקודת העתונות, 1933, אשר מכוחו הורה שר הפנים בשנת 1953 על הפסקת הוצאתם של העיתונים "קול העם" ו"אל-אתיחאד" באופן זמני. התשובה השלילית לכך לא ריפתה את ידיו של בית משפט זה, אשר הגביל את סמכותו הרחבה של שר הפנים בקבעו כי ניתן לעשות בה שימוש רק אם קרוב לוודאי שהפרסום יסכן את שלום הציבור (ראו: בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (1953)). למותר לציין כי לדרישה במתכונת זו לא היה זכר בלשון החוק.
- באופן דומה, סעיף 7 לחוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949, מסמיך את הרשות הרלוונטית להוציא "צו דיור" המורה למחזיק בבית למסור אותו לרשות אדם אחר. סעיף 17 לאותו חוק מקנה לנפגע מצו כאמור אפשרות להשיג על כך בפני ועדת ערעור שימנה שר המשפטים. חרף העובדה שהוראות החוק אינן כוללות כל הנחיה בנושא - בית משפט זה פסל את אחד החברים בוועדת הערעור מאחר שבנסיבותיו של אותו מקרה התעוררה אפשרות ממשית למשוא פנים מצדו (ראו: בג"ץ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים, פ"ד ט 459 (1955)). מקרה מפורסם נוסף נדון בשנת 1958, כאשר שר הפנים ביקש לממש את סמכותו לפי סעיף 5(1) לפקודת העיריות (כנוסחה אז), ולהעביר את שכונת נחלת יצחק מתחום שיפוטה של עיריית תל אביב-יפו לשטחה המוניציפלי של העיר גבעתיים. הסעיף הסמיך את השר לעשות כן מכל טעם שהוא וללא מגבלות פרוצדורליות נוקשות, אך בית משפט זה הבהיר לראשונה כי למי שעשוי להיפגע מהחלטה שלטונית (במקרה זה לתושבי השכונה) עומדת זכות טיעון בטרם תתקבל החלטה בעניינו - דרישה שלא נודעה בלשון החוק (ראו: בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958)). ניתן להזכיר אף את שאלת הסמכות להטיל תשלומי חובה באופן רטרואקטיבי. הגם שנקבע כי אין על כך איסור גורף, הובהר כי הדבר כפוף למבחן של סבירות (ראו: ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג 1026 (1959)). על רקע דברים אלו, בית משפט זה מצא לפסול את צו הנמלים (שכר סוורות), התשי"ג-1953 שהתקין שר התחבורה דאז. באופן יותר ספציפי, נקבע כי "מפאת התקופה הארוכה מאד של הרטרואקטיביות לוקה הצו באי-סבירות בולטת", שכן הדבר כרוך ב"עוול ואי-צדק בולט" וביצירת "אנדרלמוסיה ואי-ודאות" (שם, בעמ' 1040). גם כאן - התנאים האמורים לא צוינו במפורש בחקיקה המסמיכה. הם נוצרו "יש מאין" בפסיקתו של בית משפט זה, והשתלבו כחלק בלתי נפרד מהמארג המחייב של כללי המשפט המינהלי.
- אלו הן דוגמאות ספורות בלבד, וישנן עוד רבות נוספות. אם כן, הפיתוח הפסיקתי שימש לאורך השנים מחולל מרכזי ומקובל של המשפט הציבורי הנוהג בישראל. בהתאמה, מגבלות, תנאים או סייגים שגובשו לאורך השנים בפסיקתו של בית משפט זה ביחס לאופן הפעלתה של סמכות מינהלית חוקית לא נחשבו ל"דין הרצוי" בלבד - כי אם שיקפו את הדין המצוי בכל מקרה ומקרה.
- זאת ועוד: אני סבורה שיש בסיס איתן לעמדתנו בפסק הדין מושא הדיון הנוסף גם מההיבט של לשון החוק. סעיף 6 לחוק המינויים קובע כי משרת הנציב פטורה ממכרז לפי סעיף 19 לחוק. ניסוחו של הפטור כאן הוא מצומצם למדי. אין מדובר בפטור כללי ממכרז או מכל הליך תחרותי אחר, אלא בפטור ספציפי ממכרז לפי סעיף 19 לחוק המינויים, על כל כלליו ודקדוקיו. כפי שהסברתי בפסק דיני המקורי, מכרז מסוג זה הוא הליך מוגדר ומסוים, המובחן באופן ברור ממנגנונים חלופיים אחרים שיש בהם אלמנטים תחרותיים. ככל שמדקדקים בלשון החוק, יש לדוק בה עד תום.
- על דרך ההשוואה, ניתן להזכיר מקרים אחרים שבהם פטור מחובה שבחוק, אשר ביסודה תכליות חשובות, זכה לפרשנות מצמצמת. כך למשל, סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] קובע כי תקנות בנות פועל תחיקתי חייבות בפרסום ברשומות, אלא אם נקבע אחרת. בהמשך לכך, קיימים דברי חקיקה הפוטרים תקנות מחובת הפרסום ברשומות או קובעים מתכונת פרסום שונה (ראו למשל: סעיף 263 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ביחס לחוקי עזר עירוניים; סעיף 49 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 ביחס לתקנון הבורסה וההנחיות לגביו. להרחבה, ראו: ברק-ארז, בעמ' 342-340). כיצד יש לפרש פטורים מעין אלה? פרשנות גורפת של הפטור יכולה הייתה להוביל למסקנה כי משניתן פטור מפורש מחובת הפרסום של התקנות ברשומות משמע שלא חלה כל חובה לפרסם אותן. לא זו הייתה דרכה של ההלכה הפסוקה. נהפוך הוא: זו חזרה והבהירה כי באותם מקרים שבהם חל פטור מחובת הפרסום ברשומות, עדיין חלה חובה לפרסם בדרך אחרת, בשל חשיבותה של הפומביות. כפי שהוסבר בהקשר זה, בהתייחס לסעיף 107(2) לפקודת בתי-הדואר (כנוסחה באותה עת), שכלל פטור מפורש מפרסום תקנות ברשומות:
"כל מעשה-תחיקה, ולענין זה אין נפקא מינה אם הוא חוק או מעשה חקיקת-משנה, טעון פרסום ברבים... ואפילו אם יש בחוק הוראה מפורשת הפוטרת אותו מעשה-תחיקה מפרסום ברשומות. אין חוקי סתר במדינת ישראל. כשקיימת הוראה בחוק הפוטרת מעשה-תחיקה מפרסום ברשומות, מותר שלא לפרסמו ברשומות, אבל אין זאת אומרת שמותר שלא לפרסמו כלל" (ע"א 421/61 מדינת ישראל נ' האז, פ"ד טו 2193, 2205-2204 (1961)).