השופטת דפנה ברק-ארז:
- האם פסק דיננו שהורה כי בחירתו של נציב שירות המדינה תהיה במתכונת שכוללת הליך תחרותי - יכול וצריך לעמוד? בשלב זה, ידוע כי שני חבריי שהצטרפו להרכב - השופט ד' מינץ והשופטת י' וילנר - בחרו לצדד בגישתו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג והשיבו על השאלה בשלילה. יש בכך כדי לשנות את התוצאה המשפטית ולהפוך את פסק הדין המקורי. מאחר שאני מסכימה עם חברי הנשיא י' עמית, אינני נדרשת אפוא מחדש לסוגיה במלואה ומסתפקת במספר הערות, תוך התמקדות בהתייחסויות שנעשו לחוות דעתי המקורית. למען הסר ספק, נותרתי בדעתי ביחס למכלול ההנמקות שפורטו בחוות דעת זו, ולא אחזור עליהן כאן, מעבר לדגשים והבהרות.
- חברתי השופטת וילנר מציבה בפתח חוות דעתה את כלליו של המשפט המינהלי. בכך אפתח גם אני. לשיטתי, נקודת המוצא לדיון מצויה בכך שתחום המשפט הציבורי בישראל התפתח במידה רבה על סמך ההלכה הפסוקה, ולא על בסיסה של חקיקה מקיפה שממצה את כלליו ועקרונותיו. כאשר אלה הם פני הדברים, דברי חקיקה המסדירים את פעילותם של מוסדות השלטון מפורשים ומיושמים בהתאם לעקרונות שעוצבו בפסיקתו של בית משפט זה לאורך השנים. נפתח בדוגמה המובהקת ביותר: עקרון חוקיות המינהל לא עוגן בחוק - אך האם נמצא מי שחלק על מעמדו בדין הישראלי? אף "כללי הצדק הטבעי" אין מקורם בחקיקה, אולם החשיבות העליונה של זכות הטיעון או של האיסור על משוא פנים ועל ניגוד עניינים היא ברורה לכול. תפקידה של הרשות כנאמן הציבור, הדרישה לקיומה של תשתית עובדתית כבסיס להחלטה המינהלית והחובה לנהוג בשוויון ובהגינות, לצד עקרונות רבים אחרים - אינם נזכרים ברגיל בחקיקה ראשית. אולם אין בכך כדי לגרוע מתוקפם המחייב כמלוא הנימה. אם כן, עמדת היסוד של המשפט המינהלי בישראל מאז שנותיה הראשונות של המדינה היא שיש להתבונן על כלל דברי החקיקה מבעד לעקרונות שפותחו בהלכה הפסוקה.
- ראוי להוסיף, כי גישה פרשנית זו לפיה החקיקה "יושבת על כתפיהם" של עקרונות היסוד של המשפט הציבורי אינה נחלתו של בית המשפט העליון לבדו. זוהי אף הנחת הבסיס של העוסקים בחקיקה. לאורך השנים חזרו ועלו הצעות לאגד את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי במתכונת של חקיקה מקיפה. אולם, ניסיונות שנעשו להנהיג רפורמה חקיקתית שתבצע "קודיפיקציה" של כללי המשפט המינהלי לא צלחו עד כה (ראו למשל: י"ה קלינגהופר "הצעת חוק סדרי המינהל" משפטים יב 347 (1982); יצחק זמיר "לקראת חוק סדרי המינהל - הצורך והמצב בישראל ובמדינות אחרות" משפטים יב 334 (1982); שמעון שטרית "על הצעת חוק סדרי המינהל" משפטים יד 367 (1984); אריאל בנדור "בעיות בקודיפיקציה של החלק הכללי של המשפט המינהלי" מחקרי משפט ט 155 (1991). להרחבה, ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 71-69 (2010) (להלן: ברק-ארז)). אף תזכיר החקיקה העדכני שהוכן בנושא - תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המינהלית וזכויות הפונה לרשות), התשע"ד-2014 - לא הבשיל לכדי עיגון חקיקתי כולל. מכל מקום, העיסוק בכך מלמד כשלעצמו כי עקרונות היסוד שפותחו בפסיקה הם הבריח התיכון שעליו נשענים יישומה ופרשנותה של החקיקה הקיימת.
- על רקע זה יש לקרוא ולפרש גם את סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים). אכן, סעיף זה מורה כי "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה" וכי "על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19". יחד עם זאת, לשון החוק אינה עומדת לבדה, כי אם שלובה כאמור בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. כפי שהבהרתי בפסק דיני מושא הדיון הנוסף:
"נטען בפנינו כי על-פי סעיף 6 לחוק המינויים הממשלה מוסמכת למנות את נציב שירות המדינה, ללא כל תנאי או סייג ביחס לאופן עריכת המינוי, ועל כן לא חלות בעניין זה כל חובה או מגבלה נוספות. טענה זו מתעלמת, עם כל הכבוד, מעשרות שנים של הלכה פסוקה, שבה הובהר שוב ושוב כי קיומה של סמכות פורמאלית אינו פוטר מתחולתן של חובות אחרות מכוח המשפט המינהלי" (שם, בפסקה 2).