הפרשנות הפשוטה של סעיף זה, המנוסח על דרך השלילה, היא שעד לשלב של החדרת העוברים המוקפאים כל אחד מהצדדים רשאי לבטל את ההסכם באורח חד צדדי. כלומר, לכאורה בעת החתימה על התצהיר הוסכם שגם לאחר הפריית הביציות ובטרם יוחדרו העוברים לרחמה של המערערת – כל אחד מהצדדים יהיה רשאי לחזור בו מהסכמתו לתהליך ההפריה החוץ-גופית. מכל מקום, כפי שאראה, לא ניתן להתעלם מן ההתפתחויות שחלו במערכת היחסים שבין הצדדים לאחר החתימה על התצהיר.
הסכמה מאוחרת לתצהיר
- מערך ההסכמות בין המערערת לבין המשיב לא הסתכם בחתימה על התצהיר. אכן, החתימה על התצהיר הייתה שלב חשוב בדרך – אולם לא היה זה סופה. ניתוח התנהגותם של הצדדים מלמד כי טיב ההסכמות ביניהם השתנה עם ההתפתחויות העובדתיות שחלו לאחר החתימה על התצהיר ועובר להפריית הביציות. בהתאמה, שומה עלינו לבחון את מערך ההסכמות בין הצדדים בכללותו. לא למותר לציין, אף מבלי לערוך סקירה משווה מלאה, כי גם בארצות הברית, לצד ההסכמות שלהן היו שותפים הצדדים מול המוסד הרפואי שבו קיבלו טיפול, במקרים המתאימים נבחנו גם הסכמות נוספות שאליהן הגיעו בעל-פה במערכת היחסים ביניהם (ראו למשל: Jocelyn P. v. Joshua P., 302 A.3d 1111 (Md. App. Ct. 2023)).
- בנקודה זו יש לשוב ולמקם את האירועים על ציר הזמן. ביום 12.11.2015 המערערת והמשיב נפגשו עם הרופא, שהמליץ להם לחלק את הביציות כך שחצי מהן יוקפאו ללא הפריה וחצי מהן לאחר הפריה, וכן מסר להם את נוסח התצהיר. חמישה ימים לאחר מכן, ביום 17.11.2015, חתמו הצדדים על התצהיר. בחלוף ימים אחדים, ביום 23.11.2015 התבצעה שאיבת הביציות מגופה של המערערת ובמקביל מסר המשיב את זרעו לצורך ההפריה. בו ביום הופרו כל שלוש הביציות של המערערת (בניגוד להסכמה המקורית) על-פי ההמלצה הרפואית העדכנית שהצדדים קיבלו, וכעבור יומיים, ביום 25.11.2015, הוקפאו העוברים שהתפתחו כתוצאה מן ההפריה.
- הצדדים חרגו אפוא מן ההסכמה המוקדמת ביניהם בהתאם להמלצה הרפואית העדכנית (ראו: סעיפים 9 ו-12 לכתב התביעה מטעם המערערת ובהתאמה סעיפים 11 ו-14 לתצהיר עדות ראשית מטעמה; סעיפים 28 ו-30 לכתב ההגנה מטעם המשיב, שבהם הוא מודה בעיקרו של דבר בעובדות אלו). כפי שהבהיר הרופא בעדותו, בשלב זה מעל האפשרות לבצע בהצלחה סבב נוסף של שאיבת ביציות מהמערערת רבצה עננה כבדה. כך, כאשר נשאל הרופא אם שני הצדדים ידעו שאם טיפולי הפוריות לא יבוצעו באופן מידי יש סיכוי שלא ניתן יהיה לעשות כן בהמשך, הוא השיב בחיוב: "נכון. כולם ידעו שזה מצב דחוף" (פרוטוקול הדיון מיום 30.10.2024, בעמ' 16). בהמשך, כאשר הרופא נשאל אם במועד שבו הוחלט להפרות את שלוש הביציות היה ידוע לצדדים כי לנוכח מצבה הרפואי של המערערת "יש סיכוי שבזאת תם ונשלם". על כך הוא השיב: "נכון. זה מלכתחילה היה ברור שאנחנו על זמן שאול" (שם, בעמ' 17).
- אם כן, חוסר הוודאות ביחס לעתידה הרפואי של המערערת היה ברור לצדדים היטב, באופן שהוביל לסטייה מההמלצה הרפואית המקורית ומהסכמתם הראשונית של הצדדים (הפריית מחצית הביציות בלבד). אף על פי כן, שיתוף הפעולה מצדו של המשיב נותר מלא. הוא נקרא למסור את זרעו לצורך הפרייתן של שלוש הביציות ועשה כן ללא דיחוי. אף לאחר מכן – בעת שכבר התעוררו אצל המשיב, לדבריו, תחושות קשות – הוא לא עצר את התהליך הגם שהיה ביכולתו לעשות זאת.
- יתר על כן, גם בחלוף זמן רב שבו לפי הנטען נשא המשיב בלבו לבטים משמעותיים, הוא עמד לצדה של המערערת וחיזק את ידיה. בכלל זה נקבע – כממצא עובדתי של הערכאה הדיונית שבית המשפט המחוזי לא התערב בו בערעור – כי לאחר שהתבשרה המערערת על הצורך בכריתת רחמה, המשיב ביקש לעודד אותה בהזכירו את האפשרות להשתמש בעוברים המוקפאים בהליכי פונדקאות. חשוב להדגיש עוד כי המשיב לא התנה את הסכמתו לתהליך בהמשך קיומם של יחסי זוגיות בין הצדדים. אדרבה, ההפך הוא הנכון: המשיב בחר להתמיד בתהליך גם לאחר שלשיטתו התערערה המערכת הזוגית בינו לבין המערערת. עובדה זו מלמדת כאלף עדים על נכונותו של המשיב להשתתף בתהליכי שימור הפוריות במנותק משאלת הקשר הזוגי שלו עם המערערת.
- אם כן, התנהגותו של המשיב בשלבים מאוחרים לחתימה על התצהיר מעידים על שינוי מערך ההסכמות בינו לבין המערערת, בהתאם להתפתחויות ולשינויי הנסיבות שהמציאות זימנה לצדדים. ממילא אין בתצהיר כל סעיף המגביל את יכולתם של הצדדים לשנות את ההסכמות ביניהם (ולו גם בעל-פה או בהתנהגות). כשם שיש מקום לתת תוקף להסכמות שבאו לידי ביטוי בנוסח התצהיר עצמו, כך לדעתי יש לראות גם בהסכמות שהתגבשו מאוחר יותר – בהתנהגותם של הצדדים ובאמירותיהם – כמחייבות. בעת הזו, ומשהעוברים המוקפאים הם הנתיב היחיד שעשוי לאפשר למערערת להפוך לאם גנטית – אין המשיב יכול לסגת מהסכמות אלו.
מצג השווא מצדו של המשיב והסתמכות המערערת עליו
- בהמשך לאמור לעיל, גם אם יימצא מי שיטען כי ההסכמות המאוחרות לחתימה על התצהיר אינן ברורות דיין, בנסיבות העניין אין לעמדת המשיב תוחלת אף מטעם נוסף. זאת מאחר שלשיטתי המשיב מושתק מלחזור בו מההסכמה שנתן לשימוש בביציות, בהתחשב בהתנהלותו עובר להפרייתן. בהתייחס לכך ראוי לצטט את האופן שבו תיאר המשיב בתצהיר העדות הראשית מטעמו את מסירת הזרע לצורך ההפריה:
"בהחלט ניתן לומר שרגע שאיבת הזרע שלי על ידי [המערערת] היה הרגע בו התערערו יחסי הזוגיות בינינו. אני חשתי מובך, מושפל ומנוצל. בעיני רוחי ראיתי את עצמי אסוציאטיבית באותם הרגעים הלא נעימים כפרה שחולבים אותה ביד גסה. איך יוצאים מזה עכשיו? שאלתי את עצמי. בתחושותיי הקשות שיתפתי עוד באותו היום את אמי. היא הרגיעה אותי ואותה בכך שללא הסכמתי ממילא לא תוכל [המערערת] לעשות שימוש בביציות המופרות בזרעי, כך שיש לי עדיין אפשרות להתחרט על הסכמתי הנמהרת להפרות ביציות של [המערערת] בזרעי" (שם, בסעיף 16).
- הנה כי כן, עם מסירת הזרע חל שינוי נסיבות משמעותי מבחינתו של המשיב. מנקודת מבטו התערערו יחסיו עם המערערת. אולם, רחשי לבו של המשיב, תחושותיו הקשות, הלבטים שתקפו אותו – כל אלה הוסתרו מהמערערת, ולא נודע כי באו אל קרבו. הוא הזדרז לשתף את אמו בהרהורי הכפירה שלו, אך הותיר את המערערת תחת הרושם שהוא מוסיף לעמוד מאחורי הסכמתו לשתף פעולה עם תהליך ההפריה החוץ-גופית, הגם שבאותו שלב לא היה זה מצב הדברים כהווייתו. במלים אחרות, נוצר פער בין עמדתו הסובייקטיבית של המשיב ביחס למערכת היחסים בין הצדדים ולהליכי הפוריות, לבין הביטוי החיצוני שהוא נתן לה. להשקפתי, התנהלותו זו של המשיב עולה כדי מצג שווא ביחס לטיב כוונותיו. בהתחשב במהות הסוגיה שעמדה על הפרק ובהשלכותיה הדרמטיות על עתידה של המערערת, ובפרט על זכותה להורות – אני סבורה כי בנסיבות אלו חלה על המשיב חובת גילוי כלפי המערערת. היה עליו לספר לה בזמן אמת כי נהפך לבבו.
- לאי-הגילוי היו בנסיבות העניין תוצאות דרמטיות וחסרות תקנה. מצגו של המשיב הוביל את המערערת לשנות את מצבה לרעה באופן דרמטי. הפריית ביציות היא עניין בלתי הפיך. מרגע שנעשה, אין להשיב את הגלגל לאחור. תקוותם של הצדדים כי יישאבו מגופה של המערערת ביציות נוספות – הייתה קלושה למדי באותה עת, ולבסוף אכן נכזבה. ייתכן שיש בכך משום "חכמת הבדיעבד". אך מהעדויות שנשמעו בהליך היה ברור כי מעל האפשרות ששאיבה נוספת אכן תצלח ריחף סימן שאלה גדול. לא בכדי כאשר התברר שנשאבו שלוש ביציות בלבד שונתה ההמלצה הרפואית מהפריית מחציתן להפריית כולן. שינוי זה כשלעצמו מלמד על חוסר הוודאות שהתעורר באשר לסיכויי ההצלחה בהמשך הדרך.
- לפני שאוסיף ואדרש לתוצאות שהיו למצגים בעניין זה ראוי להטעים את ייחודו של המקרה שבפנינו. מבלי לגרוע מן החשיבות הנודעת לכנות ויושרה במערכות יחסים קרובות, וממילא גם במערכות יחסים משפחתיות – בית משפט זה נזהר באופן מסורתי מהטלת אחריות בגין מצג שווא בין בני זוג בהקשרים כדוגמת גילוי נטייה מינית או נאמנות בנישואין (ראו למשל: ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441 (1995); ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני [נבו] (29.10.2013); בע"ם 5827/19 פלוני נ' פלונית [נבו] (16.8.2021)). זאת, במידה רבה, מתוך חשש מפני "משפוט" של מערכות יחסים רגשיות ובין-אישיות. אולם, כאשר בפנינו הסכמה זוגית שלה יש גם היבטים פורמאליים, בכל הנוגע להפריה חוץ-גופית, הפן המשפטי נוכח ממילא, והוא בלתי נמנע.
- מצגיו של המשיב הובילו את המערערת להסתמך עליו – הסתמכות שהייתה בהחלט סבירה בשעתה, לא כל שכן בהינתן מצבה הרגיש באותה עת. במצב הדברים האמור חל על המשיב השתק הנובע ממצגיו, אשר מונע ממנו להתכחש להם ולפעול בניגוד אליהם. עקרון ההשתק נקלט במשפט הישראלי משחר ימיו, הוכר כחלק מחובת תום הלב ויושם בהקשרים משפטיים שונים (ראו למשל: ע"א 23/49 חברת י. צגלה ושות' בע"מ נ' אהרון חיות בע"מ, פ"ד ד 475, 485-484 (1950); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 341 (2002); בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 20 לפסק דיני (18.1.2023). כן ראו: גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום לב" משפטים טז 295, 315-310 ו-319-318 (1986)). בהקשר הרלוונטי לענייננו, דוקטרינת ההשתק נבחנה גם כחלק מההתדיינות בפרשת נחמני. בעוד ששופטי המיעוט שטרסברג-כהן ו-זמיר סברו כי זו אינה חלה בהיעדר מצג או הבטחה מצדו של דני שרותי הייתה יכולה להסתמך עליו (ראו: עניין דיון נוסף נחמני, בעמ' 689-688 ובעמ' 785-784. כן ראו: עניין נחמני הראשון, בעמ' 518-517), שופטי הרוב הגיעו למסקנה שונה. כך, השופט טל הסביר מדוע הדוקטרינה חלה במלואה (ראו: עניין דיון נוסף נחמני, בעמ' 704. כן ראו: עניין נחמני הראשון, בעמ' 528-525) והשופטת דורנר עמדה על כך שגם אם ההכרעה בין זכויותיהם של הצדדים אינה מבוססת על ההשתק כשלעצמו, הרי שיש לייחס לכך משקל במסגרת איזון האינטרסים (עניין דיון נוסף נחמני, בעמ' 722-721).
- ראוי להטעים כי בענייננו המצג מצדו של המשיב היה מובהק הרבה יותר מאשר בפרשת נחמני. באותו מקרה לא עלתה כל טענה שדני הטעה את רותי, שיקר לה או הסתיר את כוונותיו האמיתיות. לעומת זאת, במקרה דנן – המשיב נכשל במצג שווא של ממש, המקרין אף על סבירות ההסתמכות של המערערת עליו. התנהלותו של המשיב כאן היא אפוא חמורה יותר ובמובן זה מציבה אותו בעמדה משפטית קשה אף יותר מזו של דני נחמני. אפשר אולי להבין את תחושת בין המצרים שאליה נקלע המשיב, שחשש לחשוף את הרהורי לבו בפני המערערת בזמן מחלתה. אולם, אין בכך כדי לפטור אותו מן האחריות לתוצאות מעשיו.
- עוד יצוין במישור ההסתמכות של המערערת כי אין מקום לצפות שתוכיח באותות ובמופתים כיצד הייתה נוהגת לו חשף בפניה המשיב את צפונות לבבו. די לי בכך שהתנהלותו של המשיב סגרה בפני המערערת את הדלת המאפשרת לבחון חלופות סבירות אחרות, כדוגמת הקפאת הביציות ללא הפריה חרף הפחתת סיכויי השרידות של החומר הגנטי בהמשך. אין לדעת אם פתרון זה או אחר היו מעשיים באותה עת, ואם היו עולים יפה בסופו של דבר. מכל מקום, שלילת אפשרות הבחירה מן המבקשת באופן זה עולה לשיטתי כדי שינוי מצב לרעה ברמה הדרושה לענייננו.
האמנם התצהיר מבחין את המקרה מפרשת נחמני?
- יש מקום להוסיף כי בנסיבותיו של המקרה דנן, קיומו של התצהיר הוצג על-ידי המשיב, ואף בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי, כפרט המקים הבדל מהותי בין ענייננו לבין פרשת נחמני. אולם, עיון מעמיק בפסקי הדין שניתנו שם מלמד שלא כי. לאמיתו של דבר, גם בפרשת נחמני הוזכרו הסכמים של בני הזוג – הן עם בית החולים "אסותא" שבו בוצעה ההפריה החוץ-גופית והן עם מכון הפונדקאות בארצות הברית. בפסק הדין בעניין דיון נוסף נחמני צוין כי הסכמים אלה, על-פי לשונם, דרשו הסכמה של שני בני הזוג בכל שלב. בכל הנוגע להסכם עם בית החולים צוין כך:
"בית החולים קיבל את הביציות מרותי ואת הזרע מדני לפי הסכם בין רותי ודני מזה לבין בית החולים מזה. לפי הסכם זה אין בית החולים רשאי למסור את הביציות לאחד נגד רצון האחר. נניח, לדוגמה, כי דני היה מקדים את רותי ופונה ראשון לבית החולים כדי לקבל את הביציות לצורך כלשהו: אם כדי להעביר אותן להשתלה על דעתו בלבד, אם כדי להשמיד אותן ואם לצורך אחר. ברור, לדעתי, כי בית החולים לא היה רשאי, ולו רק בגלל ההסכם המשולש שבין רותי, דני ובית החולים, למסור אותן לדני בניגוד לרצונה של רותי" (כאמור בפסק דינו של השופט זמיר, שם, בעמ' 780).