כידוע, עובדה זו לא הכריעה שם את הכף.
- אשר להסכמים עם מכון הפונדקאות, בפסק הדין בעניין דיון נוסף נחמני הוסבר כי בני הזוג התקשרו בהסכם ראשוני המסדיר בעיקרו של דבר את ההיבטים הפיננסיים של התהליך. בתוך כך, במסגרת המבוא להסכם צוין כי המכון עוסק בהסכמי פונדקאות עבור זוגות שאינם יכולים לשאת את ילדיהם בעצמם (לנוסח הסעיף המדויק ראו: שם, בעמ' 767). עוד הוסבר כי בהתאם להסכם שני ההורים המיועדים אמורים לבחור יחדיו את האם הפונדקאית. נוסף על כך, מכון הפונדקאות הציג לבני הזוג נחמני טיוטת הסכם (שלא נחתמה לבסוף) עם האם הפונדקאית. בהקשר לכך ציין השופט אור כי "הסכם זה מלמד בבירור על הצורך בהסכמת כל אחד מבני הזוג לביצוע ההשתלה: גם רותי וגם דני הם צד לו, ולכל חיוביו. הוא מלמד על הדרישה היסודית לקיומה של זוגיות אמיתית בעת ההסכמה על ההשתלה" (שם, בעמ' 768). בית המשפט המחוזי שבו החלה ההתדיינות בין בני הזוג נחמני אף הוא התייחס לכך, בציינו כי "דרישת המכון בארה"ב, כי ההשתלה תיעשה בפנייה משותפת של שני בני הזוג, היא תנאי בין המכון לבין בני הזוג, אך לא תנאי בין בני הזוג עצמם" (עניין נחמני מחוזי, בעמ' 168).
- ניתנת האמת להיאמר: ההתייחסות להסכמים הנ"ל מופיעה בחוות דעתם של שופטי המיעוט בלבד (ההפניות לעיל הן לחוות דעתם של השופטים אור ו-זמיר). שופטי הרוב לא התייחסו לכך במפורש, אך ניתן להניח כי מדובר בהיבטים עובדתיים שלא היו שנויים במחלוקת (להבדיל מאשר השלכותיהם במישור המשפטי). החשוב לענייננו הוא שבסיכומו של דבר, פסק הדין בעניין דיון נוסף נחמני – שחתם את הפרשה – אפשר לרותי נחמני לעשות שימוש בעוברים המוקפאים חרף התנגדותו של דני, וזאת כאשר בנסיבות העניין היו גם היו הסכמים חתומים על-ידי בני הזוג שהצריכו את הסכמתו של כל אחד מהם להחדרת העוברים. לנוכח האמור לעיל, אינני סבורה כי התצהיר שעומד במוקד הטענות בהליך דנן מבסס הבחנה משמעותית בין ענייננו לבין תקדימי העבר, באופן שמצדיק הכרעה שונה. ההפך הוא הנכון: דומה כי פוסעים אנו בתלם חרוש היטב.
- הבדל נוסף שעליו השליך המשיב את יהבו נעוץ בעובדה שבני הזוג נחמני היו נשואים זה לזה, וחתרו מתחילת הדרך לביצוע הליך פונדקאות. אולם, לאמיתו של דבר, אין בכך כדי לייצר שוני של ממש בין עניינם לבין המקרה הנוכחי. המערערת והמשיב אמנם לא נישאו זה לזה, אך הם החלו בתהליך ההפריה החוץ-גופית כבני זוג, ובמובן זה אין הבחנה מהותית בינם לבין בני הזוג נחמני. כמו כן, לא מצאתי לייחס משקל של ממש לעובדה שבני הזוג נחמני כיוונו להליך פונדקאות מלכתחילה. עובדה זו נבעה ממצבה הפיזיולוגי של רותי נחמני, שכבר בתחילת הדרך הייתה ללא רחם. נסיבותיה של המערערת היו שונות, כפי שהוסבר, ורק במעלה הדרך נכרת רחמה. אין בשוני נסיבתי זה להשליך על ההכרעה בעניינם של הצדדים.
- בסיכומו של דבר אני סבורה כי בהשוואה בין פרשת נחמני לבין המקרה דנן רב הדומה על השונה. בשני המקרים היו מסמכים כתובים שעיגנו באופן חלקי את ההסכמות, ואשר במסגרתם צוין כי נדרשת הסכמה מצד כל אחד מהצדדים לאורך שלבי התהליך. לצד זאת, בשני המקרים הייתה הסתמכות משמעותית של האשה על ההסכמות שהתגבשו בין הצדדים (בין אם בכתב ובין אם בהתנהגות) באופן שמשליך על "ההזדמנות האחרונה" לממש הורות גנטית. בשני המקרים לא הייתה חקיקה המסדירה את יחסיהם של בני הזוג (שהרי חוק הפונדקאות לא חל על בני הזוג נחמני, וממילא חוק זה אינו מתייחס למערכת היחסים שבין ההורים המיועדים). על כל אלה יש להוסיף כי בשונה מפרשת נחמני, כאן הייתה גם הסתמכות על מצג שווא ברור מצדו של המשיב – באופן שמחזק את ההכרעה לטובתה של המערערת בהשוואה לתקדימי העבר.
- מסקנתי היא אפוא חד-משמעית: יש לאפשר למערערת לעשות שימוש בעוברים המוקפאים.
אופן השימוש בעוברים המוקפאים: סוגיית הפונדקאות
- בהמשך למסקנתי האמורה, מתבקש להבהיר כי השאלה שעניינה בפונדקאות היא שולית למדי, בהתחשב בכך שאף מבחינת המשיב אין מדובר בטעם המרכזי להתנגדותו להמשך התהליך. ראוי להביא בעניין זה דברים בשם אומרם:
"עו"ד דורי שוורץ: בוא נניח ש[המערערת] לא הייתה עוברת כריתת רחם, חשוב לי לדעת מה הייתה עמדתך. נניח ש[המערערת] הייתה יושבת פה ללא כריתת רחם, אבל מסיבות רפואיות, כאלה ואחרות, גופה לא יכול להפיק ביציות נוספות וכולי, למרות שיש לה רחם, וכן אפשר להחדיר את העוברים לרחמה, האם אז היית מסכים? עזוב כרגע מבחינה משפטית, האם אתה היית מסכים לזה?