הטופס נערך על ידי עורך דין חיצוני. לכל עורך דין מביאים את אמות המידה והוא עורך את הטופס... בעקבות הדיון בבית המשפט ביקשנו שהטופס יהיה של הרגולטור לכל המוסדות הרפואיים. בדקתי עם יועצים משפטיים אחרים, והבנתי שכל אחד הוסיף סעיף או הוריד סעיף, יש בכל מוסד משהו דומה אבל לא אחיד. בכל מקרה הם חייבים לחתום על תצהיר. סורוקה נותנת את הנוסח המוצע שהוא הנוסח של ההסתדרות הרפואית" (פרוטוקול מיום 30.10.2024, בעמ' 7-6).
וכך תיאר זאת הרופא בעדותו:
"הוא מסמך שאנחנו מגישים לכל מי שרוצה זוגיות משותפת ולא נשוי כחוק. אין לנו שום נגיעה לניסוח פה. אנחנו כן מבקשים שזה יוחתם על ידי עורך דין בכדי שההסבר יבוא מתוך איש מקצוע, איש משפט שיתייחס לכל הסעיפים וייתן עליהם הסבר...
הטופס הזה מהווה רק תנאי כדי להיכנס לחדרי ולשוחח איתי" (שם, בעמ' 7).
בהמשך עדותו הרופא הוסיף:
"אני לא מתייחס לטופס הזה, הוא מבחינתי חלק מהניירת, כמו חובה לעשות בדיקות דם כאלה ואחרות, זה חלק מההליך. אם מישהו יגיד שלא הבין סעיף כזה או אחר, אני מוכן לשבת ולקרוא איתם ביחד.
לשאלת בית המשפט, מאוד נדיר שביקשו ממני להתייחס לסעיף בטופס" (שם, בעמ' 11).
- אם כן, המסמך לא נוסח על-ידי הצדדים עצמם, ולא הייתה להם כל השפעה על תוכנו. חרף העובדה שבפנינו נטען כי מדובר בנוסח "מוצע" בלבד – הלכה למעשה התצהיר הוכתב לצדדים על-ידי היחידה להפריה חוץ-גופית במרכז הרפואי סורוקה, כנוסח אחיד ששימש באותה עת את כלל המטופלים הלא נשואים ביחידות הפוריות השונות שמפעילה קופת חולים כללית. בהתאמה, המערערת והמשיב נדרשו לחתום על התצהיר בנוסח זה כתנאי סף לתחילת התהליך של שימור הפוריות, כחלק מה"ניירת" הנחוצה.
- על רקע זה, דומה כי יותר מאשר לעגן את כלל ההסכמות בין הצדדים, התצהיר נועד להגן על האינטרס של המרכז הרפואי סורוקה – לצמצם את הסיכון שהוא נוטל על עצמו כמי שמנהל את התהליך ולמנוע העלאת טענות כלפיו בעתיד. לפיכך, פועלו העיקרי של התצהיר לשיטתי הוא במישור היחסים שבין המרכז הרפואי סורוקה לבין שני בני הזוג. במערכת יחסים זו אף יש לתצהיר מאפיינים בסיסיים של חוזה אחיד, בהתאם להגדרה הקבועה בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (חרף העובדה שהמרכז הרפואי סורוקה אינו צד פורמאלי לתצהיר). הגם שאין לכך השלכה ישירה על ההתדיינות בין הצדדים כאן, יש לזכור זאת כאשר מנסים, בדיעבד, להתחקות אחר כוונתם של הצדדים. בהתייחס לחוזים מסוג זה נאמר כבר בפסיקתו של בית משפט זה:
"תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית. אף שיש לחוזה האחיד גם תכלית סובייקטיבית... זו לרוב קשה להוכחה. רק במקרים מועטים ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של הצדדים. במרכז תכליתו של החוזה האחיד עומדת התכלית האובייקטיבית... תכליתו (האובייקטיבית) של החוזה האחיד היא המטרות שצדדים סבירים, נבונים והוגנים היו מציבים לנגד עיניהם כמונחות ביסוד החוזה האחיד" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159-158 (1998)).
- לא למותר להוסיף ולציין כי לאמיתו של דבר, התצהיר שניתן לצדדים במקרה זה סוטה בהיבטים מסוימים מהדרישות הרגולטוריות שהוגדרו בסעיף 31 לחוזר מנכ"ל 20/07. כך, בעוד שסעיף 31 דורש מהצדדים לערוך ביניהם "הסכם", המסמך שהוצג לצדדים הוגדר "תצהיר" ובהתאמה החתימה עליו נדרשה להיעשות בנוכחות עורך דין (כאמור בסעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). עוד יש להטעים כי סעיף 31 הנזכר דורש שההסכם בין הצדדים יכלול "התייחסות לשאלת האפשרות של הצדדים לחזור בהם והשימוש שייעשה בחומר הגנטי במקרה זה". במלים אחרות, חוזר מנכ"ל 20/07 מותיר לצדדים מרחב לגבש ביניהם הסכמות בהתאם לרצונם החופשי (ובכפוף לכל דין). בשונה מכך, סעיף 4 לתצהיר כלל לכאורה "הכרעה" בסוגיה הרת גורל זו במקום להשאירה לצדדים עצמם. יש להצר על כך שהכרעה מהותית זו – שטוב היה לו ניתנו למערערת ולמשיב שהות מספקת והזדמנות לתת עליה את דעתם – נעשתה בסופו של דבר על-ידי המרכז הרפואי עצמו.
- מעבר לכך, כפי שהתברר, תוכנו של התצהיר נותר "פרוץ" בהיבטים רבים, יש בו אינדיקציות מנוגדות לכוונת הצדדים והוא מותיר פתח רחב למדי לאי-הבנות. לא בכדי, דומה כי הצדדים כולם אינם חלוקים על כך שהתצהיר נוסח באופן לקוי, לשון המעטה. ראוי לשוב ולהזכיר אפוא את האמור בהנחיה של היועצת המשפטית למשרד הבריאות משנת 2017, לפיה "יש לשים לב כי בני הזוג מתייחסים בתצהיר לנקודות הנ"ל ולא רק 'מעתיקים ומדביקים' את הנוסח... הדבר חשוב כדי למנוע חוסר הבנות וסכסוכים עתידיים". הנחיה זו היא מאוחרת לאירועים מושא ההליך דנן, אך נקל לראות שאם עקרונות אלה – שאמורים להיות מובנים מאליהם – היו מיושמים על-ידי המרכז הרפואי סורוקה, ניתן היה למנוע את מפח הנפש של הצדדים מבעוד מועד.
- אם כן, במצב הדברים המתואר, מנקודת מבטי קיים ספק של ממש באיזו מידה התצהיר משקף באופן אותנטי ונאמן את אומד דעתם של הצדדים במעמד החתימה עליו. לצד זאת, אני סבורה כי לא ניתן לשלול את מעמדו כחוזה ביניהם. במלים אחרות, הגם שכאמור, לשיטתי יש קושי לא מבוטל להתייחס לאמור בתצהיר כאל ביטוי מדויק של הסכמות הצדדים במועד חתימתו – אני נכונה להניח כי אמנם כך. אולם, וזה עיקר: גם כאשר נקודת המוצא היא התייחסות לתצהיר כאל חוזה מחייב – הוא בוודאי איננו חוזה ממצה ושלם שמסדיר את מכלול הסכמותיהם של הצדדים במסגרת התהליך.
- באופן יותר ממוקד, המחלוקת המרכזית בין הצדדים נסבה על סעיף 4 לתצהיר, שזו לשונו:
"הננו מצהירים כי ידוע לנו שלאחר הצלחת ההפריה והחדרת העוברים שיווצרו לרחמה של האישה, לא ניתן יהא לבטל הסכם זה ו/או לסגת ממנו באורח חד צדדי ע"[י] אחד מאתנו, על כל החובות ההדדיות והחוקיות הנובעות ממנו".