הדברים כאילו נכתבו למקרה דנן. כוחם יפה אף ביתר שאת בהקשר הנדון בהליך הנוכחי, בהתחשב בהיסטוריה המשפטית הענפה של פרשת נחמני. יש להטעים כי אמירות ברוח זו נזכרו לא אחת גם בפסקי דין נוספים שניתנו בבית משפט זה (ראו למשל: בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, 563 (2014); עניין התורם הידוע, פסקאות 8 ו-12 לפסק דינו של השופט הנדל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט מ' מזוז, וכן פסק דינה של השופטת ע' ברון; דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 88 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (25.7.2022)). אולם, נכון לעת הזו הדברים נותרו בגדר "קול קורא במדבר". חרף צעדים שננקטו, כדוגמת פרסום המלצותיה של "הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל" (שנודעה בשמה ועדת מור יוסף) בשנת 2012 וניסיונות לגבש הצעות חוק בנושא – אלה לא הבשילו לכדי הסדר חקיקתי של ממש. יש לקוות כי גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה מזה וכנסת ישראל מזה ישנסו מותניים וייתנו דעתם על הנעשה בזירה זו, הטעונה הסדרה חוקית ברורה ומפורטת, ויפה שעה אחת קודם. מדובר בדיני נפשות ממש.
- אם כן, בעת הזו הסוגיה מוסדרת בחקיקת משנה בלבד, במסגרת תקנות הפריה חוץ-גופית, באופן מוגבל וחלקי. תקנה 14(א) לתקנות אלה קובעת כי "כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית... תיעשה רק לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה, וקיבל הסכמה מודעת של כל אחד מהם בנפרד". אולם, תקנה זו מסדירה את היחסים שבין המוסד הרפואי לבין בני הזוג, ולא את היחסים שבינם לבין עצמם. ואכן, בעניין נחמני הראשון הוסבר כי "מדובר בחקיקת משנה של שר הבריאות שאיננה מתיימרת להסדיר תחומים בין-אישיים בין בני-זוג. ההסדר שבתקנות נועד לגופים המטפלים בהפריה חוץ-גופית ולאופן שבו עליהם לטפל בנושא רגיש זה... לא נראה שמחוקק המשנה הוא מקור השראה רעיוני לפתרון סוגיות אלה במקרה של סכסוך בין בני הזוג" (כדברי השופטת שטרסברג-כהן, שם, בעמ' 505). זו תהיה נקודת המוצא לדיון גם כאן.
- כזכור, מעבר לתקנות, הנושא מוסדר באופן חלקי גם במישור הנהלים וההנחיות. ההוראה החשובה ביותר לענייננו מעוגנת בסעיף 31 לחוזר מנכ"ל 20/07, שהוליד את התצהיר בנוסח שעליו חתמו הצדדים. למשמעותו של תצהיר זה אתייחס כעת.
מהותו של התצהיר
- במקרה שבפנינו הצדדים חתומים על מסמך משותף הנושא את הכותרת "תצהיר". השאלה בדבר מעמדו המשפטי של מסמך זה אינה פשוטה כלל ועיקר. לא בכדי הצדדים נחלקו באופן יסודי על תוקפן של ההוראות הכלולות בו. המערערת רואה בתצהיר טופס פורמאלי אשר ניתן להתגבר על הוראותיו, בין השאר בהתחשב באיזון הזכויות בין הצדדים ובהתנהלותו של המשיב המאוחרת לחתימה עליו. לעומת זאת המשיב רואה בתצהיר חוזה המחייב את הצדדים גם עתה.
- על מנת להשיב לשאלה זו יש לעמוד תחילה על מאפייניו של המסמך. כותרתו, כאמור – "תצהיר", להבדיל מאשר "חוזה" או "הסכם". בראשו של הדף מתנוססים סמליהם של המרכז הרפואי סורוקה ושל קופת חולים כללית. הלכה למעשה, המסמך הוצג לצדדים על-ידי גורם שלישי – הרופא – כ"טופס" שהם נדרשים להחזירו חתום. כך הסבירה באת-כוח המרכז הרפואי סורוקה בעדותה בבית המשפט המחוזי:
"הטופס לא טופס ייחודי למרכז הרפואי סורוקה, אלא טופס שנכתב על ידי ההסתדרות הרפואית ובהמלצה, ומפורסם בכל בתי החולים. יש בתי חולים שעשו התאמות ויש שהשאירו את ההנחיות כמו שהם...