על רקע זה נקבע כי התנהלותו של המשיב יוצרת כנגדו "השתק הבטחה". בית המשפט לענייני משפחה הסביר כי אילו נהג המשיב בתום לב ובגילוי נאות כלפי המבקשת, הוא היה מותיר בידיה את האפשרות לבחור לממש את ההורות שלה בדרכים אחרות. אולם, כך נקבע, שיתוף הפעולה מצדו גרם למבקשת להסתמך על הסכמתו ולהימנע מלנקוט באפיקי פעולה אלטרנטיביים. בהתייחס לכך הבהיר בית המשפט לענייני משפחה כי הייתה זו הסתמכות סבירה בנסיבות העניין.
- בית המשפט לענייני משפחה סבר שהמשיב נתן את הסכמתו לכך שהמבקשת תהפוך לאם באמצעות העוברים גם אם לא יקיימו מערכת יחסים זוגית. בהקשר זה נקבע כי המשיב נאחז בסוגיה ה"טכנית" של אופן השימוש בעוברים – באמצעות רחמה של המבקשת או באמצעות פונדקאית – סוגיה אשר גם בזמן אמת לא נתפסה על-ידו כמהותית. בית המשפט לענייני משפחה הוסיף וקבע כי גם אם תתקבל גרסתו העובדתית של המשיב ביחס להשתלשלות האירועים, הרי שהוא הוליך שולל את המבקשת ופעל בחוסר תום לב כלפיה. בנסיבות אלה, כך נקבע, הבטחותיו מחייבות אותו ואין לאפשר לו לחזור מהן.
- בית המשפט לענייני משפחה שלל את גרסתו של המשיב באשר לטיב היחסים ולמהלך האירועים, וקיבל את עדותה של המבקשת לפיה כאשר עלה הצורך לכרות את רחמה, המשיב ניחם אותה בכך שעדיין ניתן יהיה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. כמו כן, בית המשפט לענייני משפחה הדגיש כי בעת שהמשיב נתן את הסכמתו לשימוש בזרעו לצורך הפריית הביציות, כבר גמלה בלבו ההחלטה להיפרד מהמבקשת. בהקשר זה הוטעם כי באותו שלב דבר לא מנע ממנו לעצור, לסרב להמשך התהליך או להבהיר את כוונותיו ואת גדרי הסכמתו. עוד הודגש כי המשיב ביצע פעולות משפטיות, פיזיות ורגשיות – שנועדו כולן ליצירת העוברים, כאשר לשיטתו בזמן אמת הוא כבר לא ראה עתיד משותף לצדדים ולפיכך ידע שהילדים לא ייוולדו במסגרת הזוגיות ביניהם. כן נקבע כי אין זה סביר שאילו ידעה המבקשת שהמשיב מחזיק בידיו זכות וטו ביחס להחזרת העוברים וכי בכוונתו להיפרד ממנה תוך חודשים ספורים – היא הייתה בוחרת להפרות את הביציות דווקא מזרעו. אלא, כך הוסבר, סביר יותר להניח שאילו היה נוהג מולה בשקיפות והביע את הספקות שהתעוררו בו ביחס לעתידם המשותף – המבקשת הייתה פועלת לבירור החלופות הנוספות העומדות בפניה (כדוגמת תרומת זרע).
- בסיכומו של דבר נקבע אפוא כי יש לאפשר למבקשת לעשות שימוש בעוברים המוקפאים בהליך פונדקאות. עוד נקבע כי ככל שהמבקשת תעשה כן – יש לפעול בהתאם למתווה שהציעה היועצת המשפטית לממשלה, דהיינו: לראות בה אם מיועדת יחידה בהתאם לחוק הפונדקאות, כך שהמשיב יהיה משוחרר מההורות ומהחובות הכרוכים בה ותנותק כל זיקה בינו לבין היילוד.
- בסמוך לאחר מתן פסק דינו, ביום 11.3.2024 בית המשפט לענייני משפחה נענה לבקשתו של המשיב ועיכב את פסק הדין למשך שלושים ימים.
בית המשפט המחוזי
- ביום 10.4.2024 המשיב הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ובצדו בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין (עמ"ש 24918-04-24) [נבו]. בעיקרו של דבר, המשיב חזר על טענותיו לגוף הדברים ועמד על השגיאות שנפלו לשיטתו בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. בכלל זה המשיב טען כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט לענייני משפחה, בעת שהוא הסכים להפריית הביציות בזרעו, הצדדים טרם ידעו שלא יישאבו עוד ביציות מגופה של המבקשת בעתיד. כמו כן, המשיב טען כי בשונה מהאמור בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, הוא לא נתן הבטחה כלשהי למבקשת ביחס להליכי פונדקאות. המשיב הוסיף וטען כי בהתאם לסעיף 4 לתצהיר, הסכמתם של הצדדים היא סופית ובלתי חוזרת רק מעת החדרת העוברים לרחמה של המבקשת, ולא לפני כן.
- ביום 8.5.2024 נעתר בית המשפט המחוזי, בהסכמת המבקשת, לבקשתו של המשיב והורה על עיכוב ביצועו של פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה עד להכרעה בערעור או עד למתן החלטה אחרת.
- כתב התשובה מטעם המבקשת הוגש ביום 13.6.2024. המבקשת סמכה את ידה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, וצידדה בכל ממצאיו העובדתיים, המבוססים לשיטתה על מכלול הראיות ועל קביעות מהימנות. המבקשת הבהירה כי במועד שבו הביציות שלה הופרו בזרעו של המשיב, הוא צפה או לכל הפחות היה עליו לצפות את האפשרות שלא ניתן יהיה להפיק ביציות נוספות או שלא ניתן יהיה להחדיר את העוברים לרחמה. המבקשת הוסיפה וטענה כי ההסכם שעליו חתמו היה פורמלי וכי הצדדים לא נתנו את הדעת על תוכנו.
- ביום 14.7.2024 הגישה היועצת המשפטית לממשלה את תשובתה, ובה טענה כי הערעור עוסק רובו ככולו בקביעות עובדתיות שאין לה עמדה לגביהן. לצד זאת היועצת המשפטית לממשלה חזרה על המתווה שהוצג על-ידיה.
- ביום 17.7.2024 התקיים דיון בערעור ובסיומו הורה בית המשפט המחוזי, בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 9 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 ובהסכמת הצדדים, על זימונו של הרופא למתן עדות. כבר עתה יוער כי הדבר נעשה באופן חריג ביחס לנהוג בשלב הערעור, וכי בית המשפט המחוזי הבהיר בפסק דינו שכך נעשה מטעמי יעילות, כדי לזרז את ההליכים. ביום 30.10.2024 נערך דיון המשך בבית המשפט המחוזי, שבו נשמעה עדותו של הרופא והוא נחקר על-ידי באי-כוחם של הצדדים. יצוין כי נקודת המוצא לעדותו של הרופא הייתה שהוא אינו זוכר את עניינם הפרטני של הצדדים. בהתאמה, הוא העיד באופן כללי על הליכי שימור פוריות והשיב לשאלות אגב עיון בתיק הרפואי של המבקשת.
- ביום 26.11.2024 בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור בדעת רוב (השופטות ג' לוין ו-פ' גילת כהן, כנגד דעת המיעוט של השופט י' דנינו). דעת הרוב, שנכתבה על-ידי השופטת לוין, התערבה בממצאים העובדתיים הנוגעים ל"ציר הזמן" שבגדרו פעלו הצדדים. כך, בניגוד לקביעתה של הערכאה הדיונית, דעת הרוב הבהירה כי במועד שבו חתמו הצדדים על התצהיר (17.11.2015), במועד שבו נשאבו שלוש הביציות ונמסר זרעו של המשיב לצורך הפרייתן (23.11.2015) וכן במועד הקפאת העוברים (25.11.2015) – טרם נודע כי יהיו אלו הביציות האחרונות שיישאבו מגופה של המבקשת. על כן, נקבע שבמועד הרלוונטי לא היה ברור למבקשת ולמשיב כי האפשרות היחידה שתעמוד לה לממש הורות היא באמצעות העוברים המוקפאים שייווצרו מהחומר הגנטי של השניים. רק לאחר מכן, כך הוסבר, הטיפולים לקראת סבב השאיבות השני הופסקו.
- דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי לאורך הדרך שני הצדדים סברו שנדרשת הסכמה של כל אחד מהם לכל שלב בתהליך עד להחזרתם של העוברים לרחם, וכי עמדה זו עולה בקנה אחד עם האמור בתצהיר. בהקשר זה הודגש כי בשיחה מיום 11.10.2020 שבה המבקשת פנתה לקבל את הסכמתו של המשיב לשימוש בעוברים המוקפאים, היא ציינה בפניו כי הם חתמו על מסמך וכי דרוש האישור של שניהם לתהליך. לנוכח האמור נקבע כי המשיב לא הסכים לכך שהמבקשת תוכל להשתמש בעוברים המוקפאים מבלי לקבל את הסכמתו.
- כמו כן, דעת הרוב מצאה כי התנהגותו של המשיב אינה עולה כדי "השתק הבטחה" שעשוי להחליף הסכמה פוזיטיבית מצדו לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. בהקשר זה הוסבר כי יסוד ההסכמה בכל הנוגע לשימוש בעוברים הוא יסוד מהותי וכבד משקל, אשר הוסדר במסגרת תצהיר, הוסבר לצדדים בפגישת הייעוץ, היה ברור לשניהם, ועולה גם מההסדרים הנורמטיביים החלים בעניין. על רקע זה קבעה דעת הרוב כי בענייננו קיימת הסדרה ברורה ומפורשת של יסוד ההסכמה, בשונה – כך נקבע – מהמצב שנדון בפרשת נחמני. עוד צוין כי מדובר במי שהיו בזוגיות במשך כשנתיים, אך לא מיסדו את הקשר ביניהם ולא תכננו עד אז להביא ילדים משותפים לעולם. דעת הרוב הוסיפה והסבירה כי השניים "נקלעו" להליך של שימור פוריות חירומי ומהיר, שבמהלכו הם נדרשו לקבל החלטות אישיות הרות גורל שהם לא נערכו אליהן. בנסיבות אלה ציינה דעת הרוב כי גם אם ראוי היה שהמשיב ינהג ביתר פתיחות עם המבקשת וישתף אותה בהיסוסיו – הדבר אינו מצדיק את התוצאה מרחיקת הלכת של ויתור על דרישת ההסכמה וכפיית הורות. כן הוטעם כי העובדה שהצדדים לא ידעו שהמבקשת תיאלץ להפסיק את הטיפולים ולעבור כריתת רחם, משליכה על עצמת המצג מזה ועל עצמת ההסתמכות מזה. דעת הרוב סברה כי המבקשת, שנדרשה לקבל החלטה קשה, קיבלה על עצמה ביודעין הסדר משפטי המחייב הסכמה עתידית של המשיב לשימוש בעוברים, מתוך רצון להגדיל את סיכויי השרידות של המטען הגנטי שהופק מגופה, כשהיא יוצאת מנקודת הנחה שתוכל לבצע סבב שאיבות נוסף. לצד זאת, צוין כי שאלת הפונדקאות היא "משנית בחשיבותה" לעומת השאלה אם ניתן לעשות שימוש בעוברים המוקפאים ללא הסכמת המשיב.
- השופטת גילת כהן הצטרפה לעמדה זו, וביקשה לעמוד על ההבדלים המהותיים הקיימים לשיטתה בין המקרה הנוכחי לבין פרשת נחמני. ברובד הנורמטיבי צוינו חקיקתו של חוק הפונדקאות וכן החתימה על התצהיר בהתאם לדרישות הרגולטוריות הרלוונטיות. במישור העובדתי צוין כי במקרה הנוכחי מצאו עצמם הצדדים בהליך שימור פוריות בהול שנעשה בתנאי חירום, לעומת פרשת נחמני שבה נדון עניינם של בני זוג נשואים שפעלו במשותף זמן רב כדי להביא ילד לעולם. לנוכח האמור נקבע כי ההיקש מפרשת נחמני לענייננו בכל הנוגע להסתמכותה של המבקשת על מצגי המשיב ועל תחולתה של דוקטרינת השתק הבטחה – מעורר קושי.
- מנגד, השופט דנינו בדעת המיעוט סבר כי אין להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט לענייני משפחה, הגם שלא צידד בכל נימוקיו. דעת המיעוט התמקדה באיזון בין הזכות להורות של המבקשת אל מול זכותו של המשיב שלא להיות הורה בעל כורחו. האיזון ביניהן, כך נקבע, מלמד כי אין מדובר בזכויות שוות משקל. דעת המיעוט עיגנה את המסקנה האמורה בחוות דעתם של שופטי הרוב בעניין דיון נוסף נחמני. בתוך כך, הוסבר כי הזכות להימנע מהורות נובעת בעיקרה מהעובדה שהורות כרוכה בהגבלה מובנית של חופש הבחירה העתידי של האדם, המתבטאת לא רק בנטל כלכלי אלא בכל מישורי החיים. לצד זאת, בהתחשב במתווה שהציעה היועצת המשפטית לממשלה, דעת המיעוט סברה כי ניתן להקהות במידה רבה את ההגבלה האמורה. דעת המיעוט הבהירה כי מבלי להקל ראש בקושי מבחינתו של המשיב ש"יוצא חלציו יסתובב לאורכה ולרוחבה של הארץ" (פסקה 16 לחוות הדעת), משנמצא המתווה המשפטי לניתוק זיקתו מהיילוד, תחושתו הסובייקטיבית – כבדת המשקל – אינה מכריעה את הכף כאשר מנגד נמצאת האפשרות היחידה של המבקשת לממש את זכותה להורות. חירותו של המשיב בנסיבות אלה, כך הוסבר, היא מוגבלת ומשנית לעומת זכותה של המבקשת. בהקשר זה הוטעם כי המשיב הפך בינתיים לאב לשניים, כך שעמדתו אינה מבטאת התנגדות עקרונית להבאת ילדים לעולם בכלל, אלא ממוקדת בעוברים המשותפים לו ולמבקשת.
- דעת המיעוט המשיכה וקבעה כי בעת החתימה על התצהיר איש לא ידע שרחמה של המבקשת ייכרת בסופו של דבר. על כן, כך הוסבר, סעיף 3 לתצהיר אך שיקף את העובדה שהצדדים סברו כי העוברים המוקפאים צפויים להיות מוחזרים אליה, ואין ללמוד ממנו כי מי מהצדדים היה מתנגד עקרונית לפונדקאות אילו ידע שרחמה של המבקשת עתיד להיכרת. כמו כן, נוכח עדותו של המשיב לפיה הוא ממילא היה מתנגד לכל שימוש בעוברים המוקפאים גם על דרך החדרתם לרחמה של המבקשת, ונוכח עדותה של המבקשת כי המשיב ניחם אותה באמרו שניתן יהיה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים באמצעות פונדקאות – נקבע כי המשיב היה שווה נפש ביחס לשאלה אם העוברים המוקפאים יוחדרו לרחמה של המבקשת או לאם נושאת.
- כמו כן, דעת המיעוט הזכירה את דבריו של הרופא בעדותו לפיהם שימור הפוריות נבע מהחשש שלנוכח מצבה הרפואי של המבקשת, לא ניתן יהיה לעשות זאת בעתיד. עוד צוין כי הרופא העיד שהצדדים ידעו על הצורך בביצוע הטיפול בדחיפות. לנוכח האמור קבעה דעת המיעוט כי אין לקבל את טענתו של המשיב לפיה היה ברור לצדדים בזמן אמת שיישאבו מהמבקשת ביציות נוספות, כך שהיא לא תהיה תלויה רק בו. אדרבה, דעת המיעוט הגיעה למסקנה כי בשים לב למצבה של המבקשת, לא ניתן היה להניח שבסופו של דבר יישאבו ביציות נוספות.
- דעת המיעוט קבעה עוד כי אילו הייתה המבקשת ערה להלך רוחו האמיתי של המשיב באותו זמן, מובן מאליו כי היה בכוחה לשקול אם להפרות את ביציותיה, כולן או חלקן, בזרעו. אולם, כך הוסבר, מאחר שהמשיב הסתיר זאת ממנה – הוא פגם ביכולתה לקבל החלטה מושכלת הנשענת על מסד עובדתי מלא, ובפרט לגבי מערך הזוגיות ביניהם שלטענת המשיב השתנה באחת עם הוצאת הזרע מגופו. כן צוין כי הדעת נותנת שהמבקשת לא הייתה בוחרת להפרות את ביציותיה בזרעו של המשיב, ודאי שלא את כולן, אילו ידעה שכבר ברגע הוצאת הזרע מגופו הוא הרגיש שיחסיהם התערערו. בנסיבות אלה, כך נקבע, יש לבכר את הגילוי החיצוני של ההסכמה, כפי שבא לידי ביטוי בהתנהלותו של המשיב, על פני הכוונה הסובייקטיבית הנעלמה שלו. במצב דברים זה, דעת המיעוט סברה כי הכף נוטה במובהק לעבר זכותה של המבקשת, בהטעימה כי העמידה על קבלת הסכמתו מתנגשת בכך שהוא עצמו פגע באפשרות של הצד השני לקבל הסכמה מדעת. על כן, חל במקרה זה העיקרון של "השתק הבטחה", כאשר הבסיס לחיוב אינו מתמצה בהיצגים מצדו של המשיב ובתצהיר שעליו חתמו הצדדים – אלא בהסתמכותה הסבירה של המבקשת על התנהגותו. דעת המיעוט הדגישה כי בכך ענייננו נבדל אף מפרשת נחמני, שבמסגרתה לא עלתה כל טענה לפיה דני הסתיר בשלב כלשהו מרותי את תחושותיו לגבי טיב הקשר ביניהם. לבסוף ציינה דעת המיעוט כי גם אם המבקשת נטלה את הסיכון ביחס לתרחיש האפשרי של פרידה מהמשיב וסירוב עתידי שלו לשימוש בעוברים המוקפאים – היא לא נטלה סיכון דומה ביחס לתחושותיו של המשיב עוד בטרם מעשה ההפריה, לפיהן התערערו יחסי הזוגיות. לשיטת דעת המיעוט, חזקה שאילו ידעה את האמת הייתה שוקלת לקבל החלטה אחרת – אפשרות שנמנעה ממנה.
ההליך בפנינו
- בקשת רשות הערעור שהמבקשת הגישה לבית משפט זה ביום 22.12.2024 מכוונת כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בעיקרו של דבר, המבקשת שבה על טענותיה בדבר הסתמכותה על מצג השווא שהציג בפניה המשיב כשנתן את הסכמתו להפריית ביציותיה, באופן שמנע ממנה להבטיח לעצמה את האפשרות למימוש הורות גנטית בדרך אחרת. המבקשת מוסיפה ומצביעה על השגיאות שנפלו לשיטתה בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי, בין השאר בהתערבותה החריגה בממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט לענייני משפחה – על-פי הנטען, ללא הצדקה. עוד סבורה המבקשת כי דעת הרוב שגתה בהתעלמה מעדותו של הרופא ומעובדות חשובות נוספות, וכן בכך שקבעה כי בנסיבות העניין היסודות של השתק הבטחה אינם מתקיימים. במישור המעשי המבקשת מדגישה כי לעמדתה יש לאמץ את המתווה שהוצע על-ידי היועצת המשפטית לממשלה ולהכיר בה כאם מיועדת יחידה, תוך ניתוק זיקתו של המשיב ליילוד. המבקשת טוענת כי מתווה זה יוצר איזון ראוי בין זכותה למימוש הורות ביולוגית לבין זכותו של המשיב שלא להפוך לאב בעל כורחו. היא אף טוענת כי בנסיבות העניין יש הצדקה למתן רשות ערעור.
- ביום 29.1.2025 הוגשה תשובתו של המשיב, אשר חוזר אף הוא על עיקרי טענותיו. המשיב סומך את ידו על דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, ולשיטתו, התערבותה בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה לא נגעה למהימנות העדים, כי אם למסקנות שאליהן הגיע בית המשפט לענייני משפחה. עוד מציין המשיב כי לשונו של התצהיר ברורה וכי אין מקום להרהר אחר הוראותיו לעניין הסכמת הצדדים ושלילתה של אופציית הפונדקאות. הוא מוסיף וטוען כי נסיבות המקרה דנן שונות מאלו של פרשת נחמני, בין השאר בהתחשב בכך ששם בני הזוג היו נשואים וביקשו מלכתחילה להביא ילד לעולם באמצעות פונדקאות. כמו כן, באשר למתווה המוצע על-ידי היועצת המשפטית לממשלה, המשיב טוען כי חוק הפונדקאות אינו מאפשר כפיית הורות, וכי ממילא המתווה הוכפף להכרעות עובדתיות שחלקן התהפכו בבית המשפט המחוזי. כן נטען כי בניגוד לאמור במתווה, הדין אינו מאפשר לנתק את זיקת ההורות של המשיב מהיילוד.
- ביום 4.3.2025 הגישה גם המדינה את עמדתה, כפי שזו הוצגה בפני הערכאות הקודמות. בעמדה זו מודגש כי עניינם של הצדדים הוא ייחודי וכי ככל שבית משפט זה יקבל את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה (שהיו מקובלות גם על דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי) – תשוב היועצת המשפטית לממשלה על עמדתה לפיה, בעניינם החריג של המבקשת ושל המשיב, יש לקבל את המתווה המשפטי שהוצע על-ידה.
- ביום 20.4.2025 ניתנה החלטה שהורתה על העברת הבקשה לדיון בפני הרכב, וזה התקיים בפנינו ביום 27.10.2025.
- בא-כוחה של המבקשת הדגיש בטענותיו את האופי הבלתי הפיך של ההחלטה להפרות את הביציות היחידות שהופקו מגופה של המבקשת בזרעו של המשיב. עוד הוטעם כי החלטה זו של המבקשת התקבלה על יסוד הסתמכותה הסבירה על מצגיו של המשיב, אשר הותיר את תחושותיו האמיתיות בסתר לבו.
- מנגד, באת-כוחו של המשיב עמדה על זכותו שלא להפוך להורה בעל כורחו, תוך התמקדות בנוסח התצהיר שעליו חתמו הצדדים. היא הוסיפה כי גם אם במישור האישי או המוסרי היה ניתן לצפות מהמשיב לנהוג אחרת – במישור המשפטי אין מקום לכבול אותו, בשלב שלאחר הפרידה, להסכמתו הראשונית לתהליך שימור הפוריות. כמו כן, באת-כוחו של המשיב הסבירה כי לשיטתה המתווה מטעם היועצת המשפטית לממשלה מעורר קשיים לא מבוטלים, וכי ממילא התנגדותו של המשיב לשימוש בעוברים היא גורפת.
- באת-כוח היועצת המשפטית לממשלה הציגה את עיקרי המתווה המוצע, ועמדה על השינויים שחלו בנהלים הרלוונטיים בעקבות הפרשה הנוכחית. באת-כוחו של המרכז הרפואי סורוקה מצדה הוסיפה הבהרות אחדות ביחס לפרוצדורה הנוגעת לתצהיר.
- בתום הדיון העלינו בפני הצדדים את האפשרות של פשרה, במקרה מורכב זה, אך הדבר לא צלח. נדרשת אפוא הכרעה שיפוטית, ולכך נפנה כעת.
דיון והכרעה
- תחילה אציין כי לנוכח השילוב בין ההיבטים העקרוניים הכרוכים בדיון לבין היבטים של צדק פרטיקולרי סברנו שיש הצדקה ליתן במקרה זה רשות ערעור, ולדון בערעור לגופו. בהתאמה, המבקשת תכונה מעתה המערערת. בהמשך לכך, אקדים אחרית לראשית ואציין כי הגעתי לכלל מסקנה שדין הערעור להתקבל, במובן זה שהמערערת תהיה רשאית לעשות שימוש בעוברים המוקפאים לצורך הבאת ילד לעולם באמצעות פונדקאות, כמפורט בהמשך.
- בטרם אגש לגוף העניין, אבהיר כי לאמיתו של דבר בפנינו ניצבות שתי שאלות נפרדות. השאלה הראשונה – ולטעמי היא העיקרית – נסבה על האפשרות שהמערערת תשתמש בעוברים המוקפאים חרף התנגדותו של המשיב. השאלה השנייה עוסקת באופן השימוש בעוברים אלה, דהיינו: האם המערערת רשאית להסתייע בפונדקאות. מנקודת מבטי זוהי השאלה המשנית בחשיבותה. אף מהיבטם של הצדדים, המחלוקת העיקרית של "להיות או לחדול" נגעה לעצם ההורות באמצעות העוברים המוקפאים, להבדיל מאשר לסוגיית הפונדקאות.
- נקודת המוצא להכרעה במצבים של יציאה לדרך משותפת של הפריה חוץ-גופית היא הסכמת הצדדים. הקושי הוא שבמקרה זה, כמו ברבים אחרים, הצדדים המבקשים להתחיל בתהליך לא נערכו להסדרה פורמאלית של הנושא מלכתחילה. לעתים ההסכמות הן פרי התנהגות או צבר של הסכמות חלקיות, ובדיעבד קשה להתחקות אחר הדברים. כך, גדרי ההסכמה של בני הזוג נחמני נותרו שנויים במחלוקת ביניהם ונדונו בערכאות לאורך שנים, וכך אירע הלכה למעשה גם בענייננו. אפנה אפוא לבחון את הנתונים הרלוונטיים בהקשר זה.
התשתית החקיקתית החסרה
- ההסדרים החולשים על הסוגיה – בחקיקה, בתקנות ובנוהל – פורטו לעיל, אך בבואנו ליישמם בנסיבות העניין נמצאנו עומדים לפני שוקת שבורה. ניתנת האמת להיאמר: הוראות החקיקה שעניינן בהפריה חוץ-גופית הן חלקיות למדי, ובהליך זה – כמו גם בעבר – התגלו בהן חוסרים משמעותיים. מפתיע ככל שהדבר עשוי להיראות, התחום של הפריה חוץ-גופית בישראל אינו מוסדר כלל בחקיקה ראשית של הכנסת. בעניין תרומת הזרע הזדמן לי לכתוב בהתייחס לכך –
"המצב שנגלה לעינינו בכל הנוגע להסדרתן של תרומות זרע הוא רחוק מלהשביע רצון. עניין כה מהותי, בעל השפעות על מימושה של הזכות להורות, כמו גם על דיני המשפחה בכלל, נעדר הסדרה חקיקתית נאותה. הפעלתו של בנק זרע מוסדרת הסדרה רופפת בלבד בחקיקה, ואף זאת רק במתכונת של חקיקת משנה... הסדרה מפורטת יותר קיימת רק במתכונת של חוזר מנכ"ל של משרד הבריאות, כמפורט לעיל, ואף זה נעדר התייחסות לסוגיות מהותיות, כמו זו שלפנינו. המצב הקיים לוקה אפוא בשניים: ראשית, ההסדרה הקיימת אינה נדרשת לשאלות חשובות ומהותיות; שנית, ומכל מקום, ההסדרה אינה בדבר חקיקה ראשי הכולל הסדרים ראשוניים, כמתחייב על פי פסיקתו של בית המשפט... מצב דברים זה אינו תקין ברמה העקרונית, והוא אף תורם בעקיפין למצבים שבהם נוצרות ציפיות בלב הנוגעים בדבר בשל היעדרה של הסדרה ברורה. הדברים נאמרים במשנה תוקף, מאחר שהסוגיה של תרומות הזרע אינה מוסדרת בחקיקה ראשית כלל, להבדיל ממצבים שבהם קיימת הסדרה בחקיקה ראשית, אך זו אינה מפורטת דיה" (שם, בעמ' 351).