(4) על האם להצהיר כי אין היא 'אם נושאת' במשמע חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), תשנ"ז-1996.
(5) על שני הצדדים להצהיר כי ההסכם לא נעשה כנגד תמורה כספית או אחרת, לגבר או לאשה, וכי הם נכנסים אליו מרצונם החופשי.
(6) שני הצדדים מצהירים כי אין הם נשואים לבני זוג אחרים".
המכתב לא כלל הצעת נוסח מסוימת, אלא רק נדרש להיבטים הטעונים הסדרה במסגרת ההסכם בין הצדדים. אלה הם אף ההיבטים שנזכרו בעיקרם בנוסחו של התצהיר שעליו חתמו הצדדים שבפנינו.
- עוד יש לציין כי בשנת 2007 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" (8.11.2007) (להלן: חוזר מנכ"ל 20/07). סעיף 31 לחוזר זה, שכותרתו "טיפול בזוגות שאין ביניהם קשר זוגי לצורך הבאת צאצא משותף", עוסק בהורות משותפת וקובע כך:
"ביצוע פעולות פוריות באישה מזרעו של גבר, שאינו בן-זוגה, המבקשים להביא ילד בהורות משותפת, ללא קשר זוגי, מותנה בקיומו של הסכם בין הצדדים".
בהמשך לכך הסעיף מונה פרטים שההסכם צריך לכלול, הדומים במהותם לאלו שהוזכרו במכתב משנת 2001. בכלל זה נדרשת "התייחסות לשאלת האפשרות של הצדדים להסכם לחזור בהם והשימוש שייעשה בחומר הגנטי במקרה זה".
- לפי הנטען, סעיף 31 האמור הוביל לכך שהמרכז הרפואי סורוקה הציג לצדדים שבפנינו את התצהיר לחתימה, דרישה שהופנתה אליהם מאחר שלא היו נשואים. התצהיר עצמו, כך למדנו, נוסח על-ידי המרכז הרפואי סורוקה בהתאם להוראותיו של סעיף 31, ואינו משקף בהכרח נוסח אחיד שנהג או נוהג במרכזים רפואיים שונים. יצוין כי לדברי באת-כוח המרכז הרפואי סורוקה, בינתיים שונה נוסחו של התצהיר וחתימה עליו (או על גרסה אחרת שלו) נדרשת כיום אף מזוגות נשואים.
- יושם אל לב כי ההנחיה משנת 2001, כמו גם סעיף 31 לחוזר מנכ"ל 20/07 – מסדירים את הסוגיה של הורות משותפת עבור מי שאינם בני זוג. אכן, המודל של הורות משותפת מיועד ככלל למי שאינם מקיימים ביניהם קשרי זוגיות אך מעוניינים להביא ילד משותף לעולם. זוהי סיטואציה שונה מאשר מצבם של בני זוג אשר פונים להליכי הפריה חוץ-גופית בשל קשיים בהעמדת צאצאים ב"דרך הטבע". על רקע זה, נקל להבין כי המתכונת המכונה "הורות משותפת" אינה מותאמת באופן מלא לבני זוג לא נשואים המתמודדים עם בעיות פוריות, כפי שהיו המבקשת והמשיב בתקופה הרלוונטית. אולם, בפועל, דומה שמשרד הבריאות ובהתאם לכך גם מרכזים רפואיים שפעלו בפיקוחו כדוגמת סורוקה לא הבחינו בין שני המצבים.
- זה המקום לציין כי גם לאחר האירועים שהולידו את ההליך הנוכחי חלו התפתחויות מסוימות בנהלים המסדירים את הסוגיה. אלה אינם חלים במישרין בענייננו, אך רצוי להציגם בקצרה כדי להיטיב להבין את הסוגיה בכללותה. ביום 14.12.2017 פורסמה הנחיה נוספת מטעמה של היועצת המשפטית למשרד הבריאות בנושא "הזרעה או הפריית ביציות מזרע גבר ידוע שאינו בן זוג המטופלת". בהנחיה זו הודגש כי הדין בישראל מכיר בשתי אפשרויות בלבד להזרעה או הפריית ביציות: שימוש בזרע של אדם ידוע שעתיד להיות אב ליילוד, ושימוש בתרומת זרע אנונימית מבנק זרע. הנחיה זו חזרה על עיקרי המכתב משנת 2001, בציינה כי הגבר והאשה נדרשים להציג ליחידות ההפריה החוץ-גופית תצהיר ובו התייחסות לנקודות שהוזכרו לעיל. יוער כי הנוסח בהנחיה המאוחרת היה מעט שונה. בעוד שבשנת 2001 זו התייחסה לחתימה על "הסכם" בשנת 2017 צוינה חתימה על "תצהיר". מכל מקום, ההנחיה המאוחרת הוסיפה והבהירה כי "יש לשים לב כי בני הזוג מתייחסים בתצהיר לנקודות הנ"ל ולא רק 'מעתיקים ומדביקים' את הנוסח... הדבר חשוב כדי למנוע חוסר הבנות וסכסוכים עתידיים לגבי גורל החומר הגנטי ומעמד הילד שייוולד".
- הגם שהדבר חורג ממסגרת הזמנים הרלוונטית לאירועים שבפנינו, ראוי להוסיף ולציין כי בשנת 2024 פורסמו שני חוזרים נוספים מטעם משרד הבריאות שהסדירו מכיוונים שונים את הנושא של הפריה חוץ-גופית. חוזר חטיבת הרפואה במשרד הבריאות מס' 11/2024 "אמות מידה ליחידות להפרייה חוץ גופית (הח"ג, IVF)" מורה בסעיף 7.1.1. לו כי "יש להמליץ למטופלים שאינם גבר ואישה הרשומים כנשואים זה לזה, להכין הסכם הורות משותפת, שיתייחס בין השאר לשאלה מה ייעשה בחומר הגנטי במקרה של חזרת אחד מהצדדים מן ההסכם". החוזר אף כולל בנספח 5 שלו נוסח של "תצהיר כוונה משותפת להורות". אולם, הנוסח אינו כולל כל התייחסות מפורשת לסוגיות של הסכמה או למצבים של פרידה. נוסף על כך, חוזר חטיבת הרפואה במשרד הבריאות מס' 12/2024 "הנחיות ליחידות הפריה חוץ גופית (IVF) אודות טיפול בביציות מופרות" עוסק בטיפול בביציות מופרות בסיומה של תקופת שמירתן בהקפאה, ודורש הסכמה של הצדדים שתינתן מראש באשר לכך. לעניין זה אין השלכה ישירה על המחלוקת במקרה דנן.
- התוצאה היא, שבהתאם למצב המשפטי הנוהג כיום בני זוג המתחילים יחד בהליך של הפריה חוץ גופית אינם מקבלים כל הנחיה מצד גורמים מוסדיים להגיע להסכמה פורמאלית ביניהם ביחס למצבים כמו זה שאליו נקלעו הצדדים שבפנינו. בהתחשב בניסיון המצטבר מהעשורים האחרונים, ראוי לתת על כך את הדעת. מכל מקום, במקרה שבפנינו יש להכריע על-פי היש, ולא על-פי האין. בתמצית, כפי שראינו, הדין החל על הליך של הפריה חוץ גופית עבור זוגות מבוסס על הסכמה בין הצדדים, שאמורה לכלול גם התייחסות לאפשרות שבגדרה אחד מהם יהיה מעוניין לחזור בו בהמשך הדרך. אולם, אין בדין הסדרה חד-משמעית ביחס למקרה שבו הם לא עשו כן.
ההתדיינות המשפטית עד כה
- כפי שיפורט בהמשך, ההתדיינות בין הצדדים נמשכת כבר כחמש שנים, לאחר שהחלה בתביעה שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה. עמדות הצדדים הן חדות והופכיות: המבקשת סבורה כי יש לאפשר לה לעשות שימוש בביציות המופרות, ואילו המשיב מתנגד לכך בתוקף. בשלב זה, אפנה להצגת ההתדיינות בערכאות הקודמות לפרטיה.
בית המשפט לענייני משפחה
- מקורה של ההתדיינות בתביעה שהגישה המבקשת ביום 22.11.2020 לבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (תמ"ש 52163-11-20) [נבו]. הסעד המבוקש בתביעה היה להורות למרכז הרפואי סורוקה לאפשר לה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים, לצורך היריון שיושג באמצעות הליך פונדקאות. לצדה של התביעה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני המורה למרכז הרפואי סורוקה שלא להשמיד את העוברים המוקפאים, בהתחשב בכך שתקופת ההקפאה צפויה הייתה להסתיים ביום 25.11.2020. בתביעתה טענה המבקשת כי בשל מצבה הרפואי, העוברים המוקפאים המשותפים לה ולמשיב הם הסיכוי היחיד שנותר לה לממש את שאיפתה להורות גנטית. המבקשת הוסיפה והדגישה את מעמדה הרם של הזכות להורות בהפנותה לפסיקתו של בית משפט זה, ובפרט לפרשת נחמני ולעניין תרומת הזרע. במישור העובדתי טענה המבקשת כי היא והמשיב ניהלו חיי זוגיות במטרה להקים משפחה, כי הוא ליווה אותה בהתמודדות עם מצבה הרפואי, וכי הוא אף נטל חלק בטיפולי הפוריות. עוד טענה המבקשת כי כאשר בישרה למשיב על כך שתצטרך לעבור הליך של כריתת רחם, הוא אמר לה שהם יוכלו לעשות שימוש בעוברים המוקפאים שלהם באמצעות הליך פונדקאות. המבקשת הטעימה כי היא הסתמכה על הסכמתו ועל תמיכתו של המשיב בתכניתם המשותפת, ובכלל זה על האפשרות לעשות שימוש בהליך פונדקאות לצורך כך, כפי שדובר ביניהם באותה שיחה. לבסוף, המבקשת ציינה את הסבל הרב שהיה כרוך בהליך שימור הפוריות שננקט ואת העובדה שסיכנה את חייה עבורו.
- בו ביום, בית המשפט לענייני משפחה נתן צו מניעה זמני לפיו העוברים לא יושמדו עד למתן החלטה אחרת, והורה למשיבים להגיב לבקשה זאת (השופטת הבכירה ר' אטדגי-פריאנטה). ביום 25.11.2020 הודיע המרכז הרפואי סורוקה כי כל עוד לא תינתן החלטה אחרת, הוא ימשיך להחזיק בעוברים המוקפאים. למחרת, המדינה הודיעה כי היא אינה מתנגדת למתן צו שיאסור על המרכז הרפואי סורוקה להשמיד את הביציות המופרות של המבקשת המוחזקות על-ידו.
- ביום 6.12.2020 המשיב הגיש בקשה לדחיית התביעה על הסף וכן לביטול צו המניעה הזמני. בעיקרו של דבר, המשיב עמד על התנגדותו לכך שייעשה שימוש בעוברים המוקפאים באמצעות פונדקאות. הוא טען כי בתצהיר צוין במפורש שהעוברים המוקפאים מיועדים להחדרה לרחמה של המבקשת ולא לאם נושאת (פונדקאית) אחרת. הוא הוסיף כי חוק הפונדקאות דורש הסכמה מדעת בכל שלבי ההליך וההתקשרות עם האם הנושאת, וכי אף חוזר מנכ"ל 20/07 מצריך הסכמה מצד המעורבים – בהטעימו כי הסכמות כאמור אינן בנמצא. המשיב הוסיף והדגיש כי ההסכמה, ככל שניתנה, הוגבלה אך להחדרת העוברים לרחמה של המבקשת ולא להחדרתם לאם נושאת. המשיב טען עוד כי עניינם של הצדדים כאן שונה מהנסיבות שנדונו בפרשת נחמני, בין השאר בהתחשב בעובדה שהם לא היו נשואים, כמו גם בכך שחוק הפונדקאות כלל לא היה בתוקף במועדים הרלוונטיים לפרשת נחמני. כן נטען כי תיקון מס' 2 לחוק הפונדקאות, שמאפשר לאשה להיות אם מיועדת יחידה באמצעות אם נושאת, נחקק לאחר שנחתם התצהיר, ועל כן אין להחילו באופן רטרואקטיבי. בין כה ובין כה טוען המשיב, כי סעיף 31 לחוזר מנכ"ל 20/07 מאפשר טיפולי הפריה למי שאינם מקיימים קשר זוגי בכפוף להסכם הורות משותפת ביניהם, להתחייבויות הדדיות כלפי הילדים, ולהבטחה שאיש מבניהם אינו נשוי לאחר – מה שלא מתקיים במקרה דנן.
- הן המבקשת (בתגובה מיום 30.12.2020) והן המדינה (בתגובה מיום 7.2.2021) התנגדו לדחייתה של התביעה על הסף. בתגובתה הבהירה המדינה כי המחלוקות העובדתיות בין הצדדים הן מהותיות ומחייבות בירור יסודי ומעמיק בטרם תגובש עמדת המדינה. בהמשך לכך, ביום 14.2.2021 קיים בית המשפט לענייני משפחה דיון בהליך, ובסיומו הורה על קביעתו של התיק לשמיעת ראיות.
- ביני לביני, כתב ההגנה מטעם המשיב הוגש ביום 1.2.2021, ובגדרו הוא חזר על עיקרי טענותיו. המשיב עמד על כך שהסכמתו ניתנה ביחס להפריית הביציות בלבד, והדגיש כי בשים לב לנוסחו של התצהיר – האפשרות להחדיר את העוברים המוקפאים לפונדקאית נשללה במפורש. כמו כן, המבקש טען כי התצהיר מאפשר לכל אחד מהצדדים לחזור בו מהליכי הפוריות עד לשלב של החזרת העוברים לרחם. המשיב אף הכחיש חלק מטענותיה העובדתיות של המבקשת, ובכלל זה הטעים כי מעולם לא נתן הסכמה להליך פונדקאות ולא הבטיח דבר בהקשר זה. עוד הדגיש המשיב כי הסכמתו להפריית הביציות ניתנה בתנאים של לחץ, מבוכה ובלבול, ללא מחשבה מעמיקה מצדו. המשיב הוסיף כי בפועל, לאורך תקופת הטיפולים הרפואיים הוא הרחיק עצמו מהמבקשת וחיפש אחר העיתוי המתאים להיפרד ממנה.
- ביום 9.5.2021 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם המבקשת, וביום 5.7.2021 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם המשיב. בחודש ינואר 2022 התקיימו דיונים במהלכם העידו המבקשת והמשיב, ובהמשך לכך הוגשו סיכומים מטעמם. בטרם הוגשו סיכומים מטעם המדינה, ביום 6.7.2023 הוגשה הצעה מטעמה לקיים ישיבת גישור אצל המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין, וזו נענתה בחיוב. אולם, ביום 24.8.2023 עדכנה המדינה כי הגישור לא צלח.
- לבסוף הוגשו סיכומי המדינה ביום 19.11.2023, ובמסגרתם הציגה היועצת המשפטית לממשלה מתווה משפטי ביחס למקרה דנן. היועצת המשפטית לממשלה הבהירה בעמדתה כי היא לא תחווה דעה ביחס לעובדות המקרה. לצד זאת, היא הוסיפה כי אם יינתן פסק דין לטובת המבקשת הרי שניתן להציע מתווה שיאפשר לה לנקוט בהליך פונדקאות כאם יחידנית, תוך ניתוק זיקת ההורות של המשיב. על פי המתווה שהוצע, המבקשת תחתום על הסכם פונדקאות כ"אם מיועדת יחידה", ולאחר הלידה יינתן צו הורות שבעקבותיו תנותק זיקתם של האם הנושאת ושל המשיב מהתינוק שייוולד. בהמשך לכך, תיקבע הורותה הבלעדית של המבקשת. בשל המורכבות המאפיינת את עובדות המקרה, היועצת המשפטית לממשלה הציעה לחלק את הליך הפונדקאות לשלושה שלבים, שביחס לכל אחד מהם בנפרד תיבחן התקיימות התנאים של חוק הפונדקאות. שלב ההפריה – בשלב זה המבקשת והמשיב היו בני זוג שסיפקו את החומר הגנטי שלהם במטרה להיות הורים משותפים. בהקשר לכך צוין כי על בית המשפט לענייני משפחה לקבוע אם בעת הפריית הביציות המשיב הסכים לתת את זרעו מתוך כוונה לשמש כהורה לילד שייוולד (שאם לא כן מדובר בתרומת זרע מתורם ידוע תוך ניתוק זיקת האבהות, פרוצדורה שאינה מוכרת בישראל). בנוסף, יש לקבוע כי בשלב זה המשיב לא התנגד, או לכל הפחות היה אדיש לאפשרות שההליך יכול להתבצע גם באמצעות פונדקאות. שלב החתימה על הסכם פונדקאות – בשלב זה המבקשת והמשיב כבר אינם בני זוג והמשיב אינו מעוניין לשמש כהורה לילד שייוולד. לפיכך, מוצע לראות בשלב זה את המבקשת כ"אם מיועדת יחידה" המעוניינת להשתמש בביציות המופרות שלה באמצעות אם נושאת, כך שהמשיב לא יידרש לחתום על הסכם הפונדקאות. עם זאת, מקור הזרע יובא לידיעתן של הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ושל האם הנושאת. השלב שלאחר הלידה – מאחר שהמשיב לא יהיה חתום על הסכם הפונדקאות כ"הורה מיועד", מוצע כי צו ההורות יינתן רק למבקשת ויקבע את בלעדיות ההורות שלה. כך ינותק הקשר ההורי הן ביחס לאם הנושאת והן ביחס למשיב.
- ביום 6.3.2024 בית המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה והתיר למבקשת להשתמש בעוברים המוקפאים באמצעות הליך פונדקאות (סגנית הנשיא ר' קולדר עיאש). בית המשפט לענייני משפחה עמד על ההתנגשות בין זכותה של המבקשת להיות הורה לילד גנטי לבין זכותו של המשיב שלא להיות הורה לילדים שייוולדו מהעוברים שיצר עם המבקשת, וקבע כי מדובר בהתנגשות בין זכויות שאינן שוות משקל. באופן יותר ספציפי נקבע כי בענייננו ניצבות מצד אחד ליבת הזכות של המבקשת – עצם היכולת לממש הורות גנטית – ומצד שני הפריפריה של זכות המשיב, אשר אינו מתנגד באופן עקרוני להורות. בית המשפט לענייני משפחה הוסיף וקבע כי המשיב נתן את הסכמתו לכך שהמבקשת תהפוך לאם באמצעות העוברים המשותפים, כך שהמחלוקת מתמקדת רק באופן בו ייעשה בהם שימוש, דהיינו בשאלת הפונדקאות.
- על רקע זה בית המשפט לענייני משפחה פנה לבחון את הסכמות הצדדים, כפי שאלה באו לידי ביטוי בתצהיר (שכונה בפסק הדין "ההסכם המיוחד"). בתוך כך נקבע כי קיים פער בין סעיף 3 לתצהיר, המורה כי העוברים שייווצרו מיועדים להחדרה לרחמה של המבקשת ולא לפונדקאית, לבין סעיף 6, שבגדרו הסכים המשיב שהמבקשת תעשה שימוש בעוברים גם לבדה. בית המשפט לענייני משפחה אף מצא חוסר הלימה בין סעיף 3 האמור לבין סעיף 7, המקנה באופן הדדי לכל אחד מהצדדים את הרשות לבחור בדרך הטיפול בחומר הגנטי במקרה של היעלמות או פטירת האחר. בית המשפט לענייני משפחה הסביר כי במקרה של היעלמות או פטירה של המבקשת, האפשרות היחידה של המשיב לעשות שימוש בעוברים היא באמצעות פונדקאית. מאחר שלשיטתו של המשיב המבקשת עצמה אינה יכולה להשתמש בעוברים בהליך פונדקאות, נקבע כי הלכה למעשה עמדתו מובילה לפרשנות לפיה יש לו זכות עודפת על-פניה, וכי פרשנות זו איננה סבירה. כן הובהר כי האמור בסעיף 3 כלל אינו רלוונטי עוד לנוכח העובדה שלמבקשת אין עוד רחם בגופה.
- בית המשפט לענייני משפחה הוסיף וקבע כי על יסוד הסכמתו של המשיב להפרות את ביציותיה של המבקשת בזרעו "נכרך גורלה בגורלו והיא שינתה מצבה בצורה קיצונית לרעה" (פסקה 35). בהקשר זה צוין – וכבר עתה יוער כי בית המשפט המחוזי העמיד את הדברים על דיוקם במסגרת פסק הדין בערעור – כי במועד שבו ניתנה ההסכמה להפריה ואף במועד שזו בוצעה היה ברור למשיב שהאפשרות היחידה של המבקשת לממש את זכותה להורות תהיה באמצעות העוברים המוקפאים. קביעה זו, כפי שיוסבר בהמשך, אינה מדויקת באופן מלא. עם זאת, יש חשיבות לדברים הבאים שקבע בית המשפט לענייני משפחה ולא הופרכו:
"מצאתי כי [המשיב] לא נהג בשקיפות במהלך תהליך ההפריה שביצעו הצדדים ואני מקבלת את גירסתה של [המבקשת] כי [המשיב] פעל במעשיו ובדבריו אל [המבקשת] באותה עת, ליצירת מצג של שותף מלא התומך בהליך שימור הפוריות שעברה ומהווה חלק ממנו... לא ניתן לראות את הדברים, אלא כפעולה ש[המבקשת] ביצעה מתוך הסתמכות על מצג שתוכל להיות אם לעוברים אלה, ש[המשיב] יוצר יחד עימה" (שם).