בעמ 57929-12-24 פלונית נ' פלוני - חלק 13

השופטת גילה כנפי-שטייניץ:

קראתי את חוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ולא אוכל להצטרף למסקנתה.  לו תישמע דעתי, כפי שתפורט להלן, נדחה את הערעור.

1. כבכל מקרה שבו מוטלת על הכף משאלת הורות של מי מבעלי הדין, גם הפרשה שלפנינו פורטת על נימי הרגש. דומה כי הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו, לנוכח הנסיבות הרפואיות הקשות שהובילו להיעדר יכולתה של המערערת לממש הורות ביולוגית; היותן של הביציות המופרות "ההזדמנות האחרונה" העומדת לה להורות גנטית; והשאלות העולות באשר להתנהלותם הראויה של הצדדים – כולן נסיבות המעצימות את המטען האמוציונלי של הפרשה.  מטבע הדברים לא ניתן, ואף אין זה ראוי, להתעלם מן ההיבט הרגשי-אנושי של הפרשה ומהתחושות שהוא מעורר.  עם זאת, בבואנו להכריע בסכסוך – הכלי היחיד העומד לרשותנו הוא הדין: לא הרגש ולא נטיית הלב.  זאת יש לזכור ולהזכיר כבר בפתח הדברים.
2. אלה, בתמצית, עובדות המקרה, שפורטו בהרחבה בחוות דעתה של חברתי: המערערת והמשיב 1 (להלן: המשיב; וביחד: בני הזוג) ניהלו קשר זוגי במשך כשנתיים, מבלי שנישאו. במהלך הקשר התגלה בגופה של המערערת גידול ממאיר, אשר חייב ניתוח להסרת שחלה ותחילתם של טיפולים כימותרפיים שעלולים היו לפגוע בפוריותה.  בעקבות זאת, ולפני תחילת הטיפול הרפואי, הומלץ למערערת לבצע הליך "חירום" לשימור פוריות, אותו עברה בליווי המשיב ובהשתתפותו כבן זוגה.  ההמלצה הרפואית שניתנה לבני הזוג הייתה להפרות מחצית מן הביציות שיישאבו בזרעו של המשיב, ואת המחצית האחרת להקפיא מבלי להפרותן.  אין חולק, למעשה, כי לצורך פתיחה בהליך, חתמו בני הזוג בפני עורך-דין על "תצהיר" שנוסחו נמסר להם בבית החולים.  בתצהיר נקבע, בין היתר, כי כל אחד מבני הזוג רשאי לסגת באופן חד-צדדי מהסכמתו להמשך הליך ההפריה עד לשלב החזרת הביציות המופרות לרחם האישה.  במסגרת סבב השאיבה הראשון נשאבו שלוש ביציות תקינות בלבד, ובשל כך – בהמלצת הרופאים ובהסכמת בני הזוג – הופרו כולן בזרעו של המשיב.  זמן קצר לאחר מכן הידרדר מצבה הרפואי של המערערת, דבר שהוביל להפסקת סבב שאיבת ביציות נוסף בו החלה, ובהמשך, לכריתת רחמה ושחלתה הנותרת.  כשמונה חודשים לאחר תום הליך שימור הפוריות, הודיע המשיב למערערת על החלטתו לסיים את מערכת היחסים הזוגית ביניהם.  מאז נישא לאישה אחרת והביא עמה ילדים, בעוד שהמערערת לא נישאה ואין לה ילדים משלה.  בחלוף שנים מן ההתרחשות המתוארת עתרה המערערת לאפשר לה לממש את ההזדמנות היחידה העומדת לה להורות גנטית – באמצעות החזרת הביציות המופרות בזרעו של המשיב לרחמה של פונדקאית.  בית החולים אינו מאפשר זאת בהיעדר הסכמה מטעם המשיב; אשר מסרב לכך.  מכאן הצורך בהכרעתנו.
3. דרך הילוכי תהא כדלקמן: אפתח בהערה מקדימה בדבר הדמיון והשוני שבין פרשת נחמני למקרה שלפנינו, והשלכת ההכרעה שם, אם בכלל, על המקרה שלפנינו; לאחר מכן אבחן את מעמדו של ה"תצהיר" עליו חתמו בני הזוג כחוזה מחייב; משם אפנה לדון בעמדת חברתי שלפיה יש בהתנהגותו של המשיב לאחר החתימה כדי לשנות את מערך ההסכמות בין הצדדים; אמשיך לטענה כי המשיב הציג מצג שווא עליו הסתמכה המערערת, ה"משתיק" אותו מלסרב ליתן הסכמה לשימוש בביציות המופרות; ואסיים במספר הערות מסכמות.

בין פרשת נחמני לענייננו

4. כפי שציינה חברתי, הפעם האחרונה שבה נדרש בית משפט זה להכרעה בנסיבות דומות – אף כי שונות במובנים חשובים, כפי שיובהר – הייתה לפני כשלושה עשורים, בפרשת נחמני הידועה (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996) (להלן: עניין נחמני); קדם להכרעה בדיון הנוסף, פסק הדין בערעור: ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485 (1995) (להלן: עניין נחמני הראשון)). באותו מקרה דובר בבני זוג נשואים, אשר לרקע אובדן יכולתה של האישה להרות לאחר ניתוח שעברה, יצרו יחדיו – במסגרת הליך הפריה חוץ-גופית – ביציות מופרות, אותן תכננו להחזיר לרחמה של פונדקאית.  לצורך מימוש תכניתם, אשר נתקלה בקשיים משפטיים שונים, ניהלו השניים מאבק משפטי ממושך.  אלא שבסופו של תהליך זה, ובטרם התקשרו עם פונדקאית, נפרדו בני הזוג.  האישה ביקשה לעשות שימוש בביציות המופרות, כדרך האחרונה מבחינתה למימוש הורות גנטית.  הגבר, אשר מאז הביא ילדים מאישה אחרת, סירב לכך.

חרף קווי הדמיון הבולטים, איני סבורה שיש בעניין נחמני כדי לסייע להכרעתנו.  כפי שיובהר להלן, עיון בחוות דעתם של שופטי הרוב מלמד, כי נקודת מוצא משותפת לדיון שם הייתה היעדרה של הסכמה מפורשת של בני הזוג בנוגע לגורלן של הביציות המופרות במקרה של פרידת בני הזוג.

5. בדיון הנוסף שנערך באותה פרשה, נשתברו קולמוסיהם של אחד-עשר שופטים, אשר הכריעו לבסוף לטובת האישה ברוב של שבעה נגד ארבעה. כמעט כל אחד מן השופטים צעד בנתיב שונה להכרעתו, כאשר חלק משופטי הרוב סללו לעצמם דרכי הכרעה שבמוצהר לא התבססו על הדין, אלא על תפיסות של צדק במקרה הפרטני (ראו למשל את חוות דעתם של השופט גולדברג, בעמ' 729-728; של השופט טירקל, בעמ' 735; ושל השופט בך, בעמ' 744-742; כן ראו דוד הד "משפט צדק וצדק מוסרי  – עיון נוסף בפרשת נחמני" משפטים כט 507, 525 (1998) (להלן: הד, משפט צדק)).  הקביעה המרכזית שעליה יוּסדה דעת הרוב היא, כי במקרה מעין זה שבו לאישה אין כל אפשרות אחרת למימוש הורות גנטית, ואילו הגבר כבר מימש את הורותו – על כפות המאזניים עומדות זכותה של האישה להורות, אל מול זכותו של הגבר שלא להיות הורה לילדים שייוולדו מן הביציות המופרות; כאשר הזכות הראשונה, בהיותה בעלת משקל נכבד יותר, גוברת (ראו למשל עניין נחמני, בעמ' 703-702, 720-719, 737, 760-759; יצוין, כי במקרים דומים שנדונו בפסיקה מאז, ובהם לתובעים היו כבר ילדים משלהם או שהיה ביכולתם להביא ילדים בדרך שאינה כרוכה בשימוש בביציות המופרות – הוכרעה הכף נגדם, וראו: בע"מ 7185/10 פלוני נ' פלונית [נבו] (7.2.2011); תמ"ש (משפחה חי') 25008-11-16 מ' ז'-ש' נ' ש' ש' [נבו] (25.12.2017)).  איזון זכויות זה הוא שעמד אפוא בלב ההכרעה.
6. אעיר, כי דעתי שלי שונה. הגם שלאישה אין דרך אחרת לממש את הורותה הגנטית אלא באמצעות הביציות המופרות, אין תביעתה לזכות עקרונית להורות, אלא לזכות להורות מסוימת לאותם הצאצאים שייוולדו מביציותיה ומזרעו של הגבר – הורות הכרוכה, בנסיבות העניין, בהשלכות על זכויותיו של הגבר (וראו גם דעתו של הנשיא ברק בעניין נחמני, שם בעמ' 790).  מטעם זה, לא ניתן לקבוע אפריורית כי זכותה של האישה להורות בדרך זו גוברת על זכותו של הגבר שלא להיות הורה, והאיזון בין הזכויות חייב להיערך על-פי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה (ראו: חיים גנז "העוברים המוקפאים של הזוג  נחמני: תגובה לאנדרי מרמור" עיוני משפט יט(2) 453, 462 (תשנ"ה)).

לצד ההכרה בפגיעה באישה שאינה יכולה לממש את הורותה, אין להמעיט בחומרת הפגיעה בגבר הנכפה להורות בעל-כורחו.  ההורות היא מן החוויות המכוננות בחייו של אדם, וכפייתה על אדם בניגוד לרצונו – גם אם ננטרל את השלכותיה המשפטיות – נושאת עמה משקל מוסרי ורגשי כבד שילווה אותו כל ימי חייו (ראו בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274, 318-314 (2013) (להלן: עניין תורם הזרע); בע"מ 4181/22 פלוני נ' פלונית, פסקה 5 לחוות דעתי [נבו] (19.5.2024) (להלן: עניין הונאת אבהות)).  בשני המקרים, על הכף מונחת אוטונומיית הרצון של הפרט הנגזרת מן הזכות לכבוד – היא החירות המסורה לכל אדם לשלוט בגורלו באמצעות בחירותיו, ולהיות "המחבר של סיפור חייו" (עניין הונאת אבהות, בפסקה 5 לחוות דעתי; עניין תורם הזרע, בעמ' 320-314); והבחינו מן הדעה שהובעה במאמרה של דפנה ברק-ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות  פרשת נחמני" עיוני משפט כ(1) 197 (1996) (להלן: ברק-ארז, על סימטריה)).

7. ואולם, אף אם היינו מניחים כי זכותה של האישה להורות חשובה יותר מזכותו של הגבר שלא להיות הורה – אין בקביעה זו לבדה כדי להקים לה עילה משפטית לשימוש בביציות מופרות מזרעו של גבר מסוים, ואף לא חובה משפטית של אותו הגבר לאפשר זאת. לשם כך נדרש מקור נורמטיבי ברור – בדין או בהסכם – המעגן חובה משפטית כאמור (במובן זה, דעתי דומה לזו שהביעו שופטי המיעוט בעניין נחמני, וראו שם בעמ' 697, 771, 781; וראו גם חיים גנז "העוברים המוקפאים של הזוג  נחמני" עיוני משפט יח(1) 83, 101-99 (1993)).
8. מכל מקום, איני רואה צורך להאריך בניתוח זה, משהדבר אינו דרוש בענייננו. בפרשת נחמני נזקקו שופטי הרוב לאיזון זכויות, על רקע מה שנתפס בעיניהם כ"חלל נורמטיבי", היינו, חוסר בנורמה משפטית רלוונטית היכולה לשמש בסיס להכרעה (ראו למשל עניין נחמני, בעמ' 723, 761-760.  כן ראו הד, משפט צדק, בעמ' 511).  בפרט, הצביעו השופטים על היעדרה של חקיקה המסדירה את אפשרות חזרתו של אחד מבני הזוג מהסכמתו לשימוש בביציות המופרות במקרה של פירוד או שינוי נסיבות אחר, וחשוב מכך לענייננו – היעדרו של חוזה או הסכמה מפורשת של הצדדים בעניין זה.
   חברתי השופטת ברק-ארז סבורה, כי אין הבדל ממשי בין ענייננו ובין עניין נחמני, שעה שגם שם "היו גם היו הסכמים חתומים על-ידי בני הזוג שהצריכו את הסכמתו של כל אחד מהם להחדרת העוברים".  לשיטתה, הדבר לא היה שנוי במחלוקת, גם לא בקרב שופטי הרוב – אשר חרף כך פסקו כפי שפסקו.  קביעה זו, בכל הכבוד, מוקשית בעיניי.  במישור העובדתי, ההסכם שאליו מתייחסת חברתי – שנחתם בין בני הזוג נחמני לבין מכון הפונדקאות – לא התייחס כלל לסוגיית הסכמתם של הזוג להחזרת העוברים.  למעשה, הסכם אחר עם מכון הפונדקאות שנועד להסדיר סוגיה זו, "[]אמור היה להיחתם שם על-ידי בני הזוג נחמני ולא נחתם" (עניין נחמני, בעמ' 691.  ההדגשה הוספה; וראו גם שם, בעמ' 768).  מעבר לכך נסמכת חברתי על אמרה יחידה של השופט י' זמיר בחוות דעתו, ולפיה בהסכם שנחתם בין בני הזוג נחמני לבין בית החולים, נקבע כי "אין בית החולים רשאי למסור את הביציות לאחד נגד רצון האחר" (שם, בעמ' 780).  אלא שקביעה זו, לא רק שאינה משתקפת ביתר חוות הדעת, אלא עומדת בניגוד חזיתי לאמור בהן.  נקודת המוצא העובדתית בעניין נחמני, המרחפת מעל עמודיו הרבים של פסק הדין הייתה, כי לא נערך הסכם המסדיר את נושא השימוש בביציות המופרות (ראו למשל, ומבלי למצות, חוות דעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן, בעמ' 691, וכן חוות דעתה בעניין נחמני הראשון, בעמ' 497; חוות דעתו של השופט צ' א' טל, בעמ' 706; חוות דעתו של השופט ת' אור, בעמ' 764-763; חוות דעתה של השופטת ד' דורנר, בעמ' 717).

לנקודת המוצא האמורה ניתן ביטוי גם בספרות המשפטית, אשר התייחסה להיעדר הסכמה מפורשת של בני הזוג בעניין נחמני בנוגע לגורלן של הביציות המופרות במקרה של פירוד, כמובנת מאליה (וראו מיני רבים: יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל 137 (2023) (להלן: מרגלית); נילי כהן "הסכמה וחוזה הכרוכים בהולדה" ספר גבריאלה שלו - עיונים בתורת החוזה 331, 340-339 (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים, 2021)).  למעשה, אף חברתי, במאמר אקדמי שכתבה בעקבות פסק הדין בעניין נחמני הראשון, ציינה כי: "אחת השאלות שבית המשפט התלבט בהן היתה: האם הסכימו בני הזוג נחמני על גורל הביציות המופרות במקרה של פירוד ביניהם? אין חולק כי הם לא הסכימו במפורש שתהליך הפונדקאות יימשך בכל מקרה, גם אם ייפרדו.  אין חולק גם שלא היתה הסכמה מפורשת הפוכה" (ברק-ארז, על סימטריה, בעמ' 213-212).
אוסיף כי במישור המשפטי, אותה אמרה בודדת של השופט זמיר, שימשה חיזוק למסקנתו ולפיה יש לכבד הסכם זה, ולפסוק לטובת הגבר.  כלומר, לכל היותר תומך הדבר בדעת המיעוט בעניין נחמני בה אחז גם השופט זמיר.  אשר לשופטי הרוב, אלה לא בחרו להתעלם בדרך למסקנתם מהסכם המחייב הסכמה נמשכת, אלא סברו – בצדק או שלא בצדק – כי הסכם כזה אינו בנמצא.

9. בנקודה זו – שהיא נקודה מרכזית – נעוץ ההבדל המכריע בין ענייננו לעניין נחמני. בניגוד למצב שם, קיימת בענייננו הסכמה מפורשת של בני הזוג המאפשרת לכל אחד מהם לחזור בו מהסכמתו לתהליך ההפריה החוץ-גופית עד לשלב החדרת הביציות המופרות לרחמה של המערערת.  הסכמה זו עוגנה בכתב ב"תצהיר" עליו חתמו לפני עורך-דין עובר לביצוע הליך ההפריה.  על הסכמה זו לא היה עוררין בהליך שהתנהל בערכאות קמא והיא העומדת גם במוקד ההליך שלפנינו.
10. בטרם נפנה מבטינו ל"תצהיר", הוא העיקר, ראוי להזכיר היבט חשוב נוסף המבדיל את ענייננו מעניין נחמני – הנוגע לנסיבות שבהן ננקט הליך ההפריה. בעוד שבעניין נחמני החליטו בני הזוג בהחלטה מודעת להביא ילד לעולם בהפריה חוץ-גופית, ואף עמלו בנחישות ובגמירות דעת מלאה לאורך שנים לקידום מטרתם זו, עד לפרידתם – בני הזוג שבענייננו לא החליטו מעולם על הבאת ילד משותף.  הליך ההפריה נכפה, למעשה, על בני הזוג בהליך חירום בשל מצבה הרפואי המיוחד של המערערת, ובוצע תוך ימים ספורים על מנת לנסות "להציל את הפוריות שלה" (ראו: חקירת הרופא בעמ' 13 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.10.2024 (להלן: חקירת הרופא)); כאשר בצוק העיתים לא נערך ביניהם כל דיון באשר למצבים השונים שעשויה ההפריה לזמן להם בעתיד.  לאמיתו של דבר, לשיטתו של המשיב, אותו הסכם, אשר הוראותיו הותירו לו פתח נסיגה, הוא אשר אפשר לו ליטול חלק בהליך ההפריה.  לסוגיה זו עוד אשוב בהמשך.
11. לסיכום פרק זה: משעה שקיימת בענייננו הסכמה כתובה ומפורשת של הצדדים, אין עוד בסיס משותף המצדיק לאמץ את אופן איזון הזכויות כפי שנערך בפרשת נחמני. נקודת הכובד של ההכרעה עוברת אפוא לבחינת התצהיר.  נשוב, אם כן, לענייננו ונמקד מבטנו במעמדו ותוקפו של התצהיר.

על התצהיר

12. ה"תצהיר" עליו חתמו בני הזוג אינו פרט טכני הנלווה להליך ההפריה, אלא המסמך המכונן שעליו נשען ההליך כולו. כפי שתואר, במעמד פגישת הייעוץ עם הרופא המטפל, עובר לפתיחת הליך ההפריה, מסר הרופא לבני הזוג מסמך שכותרתו "תצהיר", אשר נוסח על-ידי בית החולים.  בני הזוג נדרשו לחתום על מסמך זה לפני עורך-דין, וזאת כתנאי לפתיחה בהליך ההפריה.  בתצהיר הצהירו, בין היתר, כי ידוע להם שלאחר החדרת הביציות המופרות לרחם האישה, לא ניתן יהיה לסגת מן ההסכם באורח חד-צדדי (סעיף 4 לתצהיר) – ומכלל לאו נשמע ההן: עד למועד זה, רשאי כל אחד מהם לחזור בו מהסכמתו הראשונית לשימוש בביציות המופרות; ולאחר מכן – אפשרות זו אינה קיימת עוד (הסדר זה ולפיו נדרשת הסכמתם הנמשכת של בני הזוג לצורך שימוש בביציות המופרות יכונה להלן: הסדר של הסכמה נמשכת).
13. התצהיר הוא מסמך משפטי מחייב ביחסים שבין בני הזוג. כותרתו אינה מכתיבה את מהותו, ומשמעותו המשפטית נלמדת מעמידתו בדרישות חוק החוזים ליצירת חוזה, ומכוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת מן המסמך.  השאלה המרכזית היא "אם הצדדים גמרו בדעתם ליצור חיובים משפטיים, המעניקים זכויות ומטילים חובות בתחום המשפט" (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח‏(‏2‏)‏ 862, 869 ‏(‏1994‏)‏).  בעוד שחברתי, השופטת ברק-ארז, אינה חולקת למעשה על מעמדו של התצהיר כחוזה משפטי מחייב בין הצדדים (פסקה 81 לחוות דעתה), לשיטתה "השאלה בדבר מעמדו המשפטי של מסמך זה אינה פשוטה כלל ועיקר" (פסקה 75 לחוות דעתה).  להשקפתי, אין קושי בקביעה כי מדובר בחוזה מחייב.  עיון בתצהיר – על כל שבעת סעיפיו – מלמד כי כל עניינו בהסדרת ההיבטים המשפטיים של הליך ההפריה.  מטרתו הברורה הייתה להסדיר מראש את יחסי הצדדים כתנאי שהציב בית החולים לפתיחה בהליך; מכאן שפועלו הוא גם במישור היחסים שבין בני הזוג עצמם, ולא רק במישור היחסים שבינם לבין בית החולים.  יתרה מכך, עצם חתימתם של בני הזוג על התצהיר היא שאפשרה את פתיחת ההליך, והיא שיצרה מנגד את הזכויות והחובות של בני הזוג הכרוכות בכך.
14. אכן, יש להודות כי התצהיר אינו מנוסח באופן מיטבי. ייתכן שנוכח כובד משקלן של ההכרעות הכרוכות בהפריה חוץ-גופית היה מקום לנסחו, ובפרט את סעיף 4 העוסק בחזרה מהסכמה, בלשון חיובית וברורה יותר.  עם זאת, לא באה כל טענה כי מי מן הצדדים לא הבין את תוכנו, ואופן התנהלותם במישור העובדתי מלמדת כי הבינוהו היטב.
15. בהקשר זה יש להדגיש כי אין מדובר ב"טופס הסכמה" רפואי שגרתי, שנחתם כלאחר-יד במסדרונות בית החולים. בהתאם לדרישה שהועמדה להם, נטלו בני הזוג את התצהיר עמם, חתמו עליו בפני עורך-דין, ורק לאחר מכן השיבוהו לבית החולים.  לא זו אף זו.  מעדותו של המשיב ומעדות הרופא על אופן התנהלותו בפגישות מסוג זה נלמד, כי תוכן ההסכם הוסבר לבני הזוג, ובפרט הוסבר להם כי הסכמת שניהם נדרשת בכל שלב משלבי ההליך עד לשלב ההחזרה (ראו חקירת המשיב, בעמ' 14-13 לפרוטוקול הדיון בבית משפט לענייני משפחה מיום 31.1.2022 (להלן: חקירת המשיב); וכן חקירת הרופא בעמ' 14-13).  בניגוד לעמדת חברתי, איני סבורה כי העובדה שנוסח התצהיר סופק לבני הזוג על-ידי בית החולים, או שהוא נושא את סמלי בית החולים או קופת חולים, יש בה כדי לגרוע ממעמדו כחוזה מחייב ביחסים שבין בני הזוג לבין עצמם (ראו והשוו: בנימין שמואלי ויחזקאל מרגלית "הזכות להורות בראי המשפט הפרטי: בין חוק זכויות החולה לדיני הרשלנות והחוזים – פיצוי בגין חזרה מהסכמה לטיפולי  פוריות והפריה" משפט וממשל כז 1, 61 (תשפ"ג)).
16. ולבסוף, אומד דעתם המשותף של הצדדים נלמד היטב גם במישור הסובייקטיבי, שעה שממהלך העניינים שתואר ברור, שהן המשיב הן המערערת נכנסו להליך ההפריה ביודעם כי ההסדר המשפטי החל על הביציות המופרות הוא הסדר של הסכמה נמשכת. איש מהם לא העלה טענה של ממש כי הסכמתו להסדר זה ניתנה שלא מדעת, או כי נפל בה פגם ברצון או פגם אחר המשליך על תוקפה.  יתר על כן, המערערת עצמה העמידה את המשיב על כך שההסדר עליו חתמו הוא הסדר של הסכמה נמשכת, שעה שבשיחה בין השניים אמרה למשיב "אתה יודע יפה מאוד, חתמנו גם על מסמך, זה משהו שצריך את האישור של שנינו" (שיחה מיום 11.10.2020).  ואמנם, בסמוך לאחר פרידת בני הזוג, ופעם נוספת עובר להגשת תביעתה, פנתה המערערת אל המשיב וביקשה את הסכמתו לשימוש בביציות המופרות – מתוך הבנה שזו נחוצה לה לשם השימוש בהן.
17. אעיר בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם אם אניח שהתצהיר נועד בראש ובראשונה להסדיר את היחסים שבין בני הזוג לבין המוסד הרפואי, וגם אם יהיה מי שיאמר שאין ליתן לו את מלוא הנפקות כחוזה משפטי מחייב – עדיין יש לזכור שאותו תצהיר הוא המגלם את ציפיותיהם הלגיטימיות של בני הזוג, ורשאים היו להסתמך עליו. לולא נחתם, מי לידינו יתקע שהמשיב היה מוכן להירתם להליך ההפריה כפי שאכן עשה?
18. אציין, כי ההסדר ההסכמי המונח ביסוד הליך ההפריה בענייננו – אינו 'תלוש' מן הדין הכללי, אלא משתלב בתפיסה נורמטיבית רחבה יותר, המעוגנת הן בדין הישראלי, הן בדין המשווה. כך, התצהיר עליו חתמו בני הזוג משקף במידה רבה את ההסדר המשפטי שנבחר בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987, במישור היחסים שבין בני הזוג והמוסד הרפואי – המעגן את הצורך בהסכמה מודעת של כל אחד מבני הזוג לכל אחד משלבי ההליך (ראו תקנה 14 ותקנה 8(3) לתקנות אלה; ואת האמור בעניין נחמני, בעמ' 778-777).  לנוכח חשיבותן של ההכרעות הכרוכות בהפריה חוץ-גופית, כמו גם האפשרות להשתמש בביציות המופרות שנים רבות לאחר הליך ההפריה, ההסדר המחייב הסכמה נמשכת ולא הסכמה חד פעמית ובלתי חוזרת – הוא הסדר מתבקש וראוי, למצער כברירת המחדל.  מדובר בהליך זוגי ומתמשך, שמטרתו הבאת ילד לעולם ששני בני הזוג הם הוריו, ומכאן הצורך בהסכמה מחודשת ומודעת בכל שלב משלביו של הליך ההפריה.

עמדה זו זכתה לתמיכה גם בדו"ח ועדת אלוני, ועדה ציבורית שמונתה בשנת 1991 לבדיקת נושא ההפריה החוץ-הגופית.  הוועדה המליצה פה אחד כי "בהעדר הסכמה משותפת ונמשכת [של בני הזוג], לא ייעשה כל שימוש בביציות מופרות שהוקפאו", תוך שצוין כי הדברים נכונים גם כאשר לאחד מבני הזוג אין דרך אחרת למימוש הורות גנטית, שכן "אין לכפות על איש או אשה אבהות או אמהות בניגוד לרצונם, גם אם נתנו הסכמתם הראשונית לענין" (משרד המשפטים דין וחשבון הועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ-גופית 36 (1994)).

19. בהקשר זה מן הראוי לציין, כי העמדה הדורשת הסכמה נמשכת להליך הפריה חוץ-גופית אומצה במשפט האנגלי בחקיקה ראשית: (Human Fertilisation and Embryology Act, 1990, c. 37, §3, 4 & 8, sch.  3 (U.K.)), ואף יושמה על-ידי הערכאות המשפטיות בפרשת Evans – עניין לו קווי דמיון מובהקים למקרה שלפנינו.  בפסקי הדין שניתנו בפרשה, לרבות על-ידי בית הדין האירופי לזכויות אדם, הודגש כי הסדר של הסכמה נמשכת נועד להגן על זכויות היסוד של הצדדים לכבוד, לאוטונומיה ולחופש בחירה; להבטיח כי הליך ההולדה יושתת על רצון חופשי ומתמשך; ולמנוע כפיית קשר הורי על אדם בניגוד לצו מצפונו ורצונו הנוכחי (Evans v.  Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), 962; Evans v.  Amicus Healthcare Ltd [2004] EWCA Civ 727, בפרט בפסקה 110; Evans v.  United Kingdom, 6339/05, Eur.    H.R., 27 (2007); ולסקירה של ההסדרים הנוהגים במדינות שונות ראו שם, בעמ' 14).  הסדר ההסכמה הנמשכת, המהווה אפוא נורמה ראויה, לא נותר בענייננו כעקרון מופשט בלבד; הוא עוגן במפורש בתצהיר עליו חתמו בני הזוג ובכך הפך לחיוב חוזי בר-תוקף.
20. ההשקפה שיש ליתן תוקף מחייב להסכמותיהם המפורשות של בני הזוג – ככל שאלה אינן סותרות את תקנת הציבור – מוצאת תימוכין במשפט האמריקאי. כך, בשורה של פסקי דין שניתנו בנסיבות דומות, אימצו בתי משפט מדינתיים בארצות הברית גישה שכונתה 'הגישה החוזית' (The Contractual Approach).  לפי גישה זו, מקום שבני הזוג התקשרו ביניהם בהסכמים המסדירים את גורלן של ביציות מופרות שיצרו, וככל שתוכנם של הסכמים אלה אינו נוגד את תקנת הציבור – יש ליתן להם תוקף ולאוכפם (ראו למשל: Kass v.  Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y.  1998) (להלן: עניין Kass); In re Marriage of Dahl, 194 P.3d 834, 840 (Or.    App.  2008); Roman v.  Roman, 193 S.W.3d 40, 50 (Tex.  App.  2006)).  בבסיס גישה זו ניצבת התפיסה כי ראוי לעודד בני זוג להסדיר מראש, בהסכמה מדעת, תרחישים אפשריים בטרם ייכנסו להליך משותף של הפריה חוץ-גופית – באופן הממקסם את האוטונומיה שלהם ומצמצם מחלוקות עתידיות; וכי יש להעניק משקל מכריע לרצונם המפורש של הצדדים בבחירות כה עמוקות ומשנות-חיים מן הסוג שעל הפרק (עניין Kass, בעמ' 180.  ולגישה שונה ראו מנגד: In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768 (Iowa 2003).  להרחבה על הגישות השונות לצד תמיכה בגישה החוזית, ראו למשל מן העת האחרונה: Benjamin C.  Carpenter, Sperm is Still Cheap: Reconsidering the Law’s Male-Centric Approach to Embryo Disputes after Thirty Years of Jurisprudence, 34 Yale J.L.  & Feminism 1, 13-29 (2023)).

במאמר מוסגר אעיר, כי יש הסבורים כי דווקא עמדה המאפשרת מתן הסכמה בלתי-הדירה לכל שלבי הליך ההפריה – היא עמדה העומדת בניגוד לתקנת הציבור.  כך, למשל, בעניין נחמני ציין הנשיא ברק כי להשקפתו "אילו אחד הצדדים היה מוותר מראש על הצורך בהסכמתו שלו בכל שלבי התהליך, היה בוויתור זה משום פגיעה בתקנת הציבור.  תקנת הציבור דורשת כי תהליך ההפריה – שהוא תהליך ייחודי ואינטימי, ואשר פריו הסופי הוא ילדם המשותף של הצדדים – יוולד רק מתוך הסכמה משותפת 'לאורך כל הדרך'" (עמ' 790 לפסק הדין).  כך גם בעניין Evans הדגישה שופטת בית המשפט לערעורים, השופטת Arden כי "In my judgment, it would be contrary to public policy for courts to enforce agreements to allow use of genetic material" (וראו גם פסק דין שניתן על-ידי בית המשפט העליון במסצ'וסטס, בגדרו נקבע כי הסכם אשר כופה על אחד מן הצדדים להיות הורה בניגוד לרצונו נוגד את תקנת הציבור ודינו בטלות:A.Z.  v.  B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass.  (2000)).

21. בניגוד לעולה מטענותיה של המערערת, אין במשקלה הנכבד של הזכות להורות כדי להתגבר על הסכמות הצדדים. קבלת עמדה זו משמעה ריקון הסכמות בני הזוג מתוכנן, וסתימת הגולל על יכולתם של בני זוג להסדיר מראש את העדפותיהם באשר לשימוש בביציות מופרות במקרה של פירוד או שינוי נסיבות אחר.  התערבות שיפוטית מסוג זה, תפגע פגיעה קשה באוטונומיה של הצדדים לעצב את חייהם, ובפרט בתחומים רגישים ואינטימיים של הולדה והורות (ראו גם: מרגלית, בעמ' 114-113).  מעבר לכיבוד האוטונומיה של בני הזוג, הרי שהתערבות בהסכמותיהם החוזיות תפגע באופן חריף גם בוודאות וביציבות המשפטית, ביכולת להסתמך על הסכמות הצדדים, ואף עלולה לשמש גורם מרתיע מפני פנייה להליכי הפריה חוץ-גופית.  כך יקרה, למשל, אם ידעו בני זוג כי לנוכח אובדן כושר פריון אפשרי של מי מהם, לא תכובד הסכמתם המפורשת מראש להסדר של הסכמה נמשכת – כך שניתן יהיה לכפות עליהם הורות אף בחלוף שנים ממועד הפירוד.
22. ולפני חתימת פרק זה אוסיף, כי לטעמי גם בהיעדר ה"תצהיר", ולנוכח נסיבות ביצוע הליך שימור הפוריות של המערערת, לא ניתן לראות במשיב כמי שהסכים מראש לכל שלביו של תהליך ההפריה עד להבאת ילד לעולם. כפי שתואר, אף שפוריותה של המערערת היא שעמדה ברקע הדברים, בני הזוג לא הסכימו מעולם לבצע הליך של הפריה חוץ-גופית במטרה להביא ילד לעולם.  עובר להליך ההפריה, בני הזוג לא נתנו דעתם להקמת משפחה, להבאת ילד לעולם או לתכנון התא המשפחתי.  ממילא לא נתנו דעתם לגורלן של הביציות המופרות בקרות אירועים שונים שהחיים עלולים לזמן להם, כמו פירוק הזוגיות.  גם המשיב לא הביע מעולם הסכמה או רצון להיות הורה, ולדבריו "בחיים לא דיברתי על ילדים איתה" (חקירת המשיב, בעמ' 21).  כל שהסכים, הוא להפריית הביציות בזרעו "במטרה שיהיה לנו האופציה, אם וכאשר הזוגיות שלנו תמשיך ותתקיים" (שם, בעמ' 33).  כך העיד גם הרופא: "לא דובר על היריון בכלל [...] בפגישה דיברנו איך מנסים להציל את הפוריות שלה.  זה כל מה שדיברנו.  גדול עלינו לדבר על היריון או לידה.  זה מצב שבו אנו מנסים לקחת את מה שעוד אפשר לקחת, כדי שאולי בעתיד יצא לה מזה תועלת" (חקירת הרופא, בעמ' 13).  בני הזוג אשר התמקדו בהחלמתה של המערערת, לא ידעו מה יילד יום ולא העלו זאת לדיון.  המשיב שיתף פעולה עם הליך שימור הפוריות תוך הותרת שאלות אלה לעתיד לבוא, מתוך הסתמכות על ההסכם שהקנה לו זכות לחזור בו מן ההליך בכל שלב (חקירת המשיב, בעמ' 14-13).  במצב דברים זה, קשה להלום כי נכפה על המשיב להשלים את הליך ההפריה עד גמר.  לכך לא נתן את הסכמתו.
23. הנה כי כן, נקודת המוצא לדיון המשפטי היא, שהצדדים פנו להליך ההפריה ביודעם כי ההסדר המשפטי החל לגבי הביציות המופרות הוא הסדר של הסכמה נמשכת, וכי בכל שלב שעד להחזרת הביציות המופרות לרחם, יוכלו לסגת בהם מהסכמתם. הסדרה הסכמית זו היא אפוא הבסיס לדיוננו, ונדרשים טעמים כבדי משקל כדי לסטות ממנה.

שינוי מערך ההסכמות

24. לשיטת חברתי, מערך ההסכמות בין בני הזוג לא מוצה בחתימתם על התצהיר. לעמדתה, "התנהגותו של המשיב בשלבים מאוחרים לחתימה על התצהיר מעידים על שינוי מערך ההסכמות בינו לבין המערערת".  שינוי זה, כך על פי הטענה, משתקף הן בהחלטתם לקבל את ההמלצה הרפואית העדכנית להפריית שלוש הביציות של המערערת, תוך סטייה מזו המקורית להפריית מחצית מן הביציות בלבד; הן בעידודו של המשיב את המערערת, לאחר שנתבשרה על הצורך בכריתת רחמה, עת הזכיר בפניה כי עדיין עומדת להם האפשרות לעשות שימוש בביציות המופרות באמצעות אם נושאת.  מכאן מסיקה חברתי כי המשיב אינו יכול עוד לחזור בו מן ההסכמה שנתן לשימוש בביציות המופרות.
25. אדגיש תחילה, כי בפי המערערת עצמה אין כל טענה מפורשת לשינוי מאוחר של הסכמות הצדדים. טענתה המרכזית היא שונה: לשיטתה, התנהלותו של המשיב – אשר ידע כבר בעת ההפריה כי אין בדעתו ליתן את הסכמתו לשימוש בביציות המופרות אך הסתיר זאת מפניה – משתיקה אותו מלסרב לשימוש בהן.  טענה זו נשענת למעשה על ההבנה, שבבסיס הליך ההפריה עמד הסדר של הסכמה נמשכת ולא הסדר של הסכמה מראש לכל שלבי ההליך; ושנדרש טעם של ממש לסטייה מהסדר זה.  לטענה זו אדרש להלן.
26. אכן, הדין מכיר באפשרות לשינוי הסכם בדרך של התנהגות מאוחרת לכריתתו, אך זאת רק מקום שבו השינוי הנטען נתמך בראיות מספקות המלמדות כי הצדדים קיבלו על עצמם, במודע ובמשותף, את השינוי האמור (ע"א 4059/21 גדליה נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 26 [נבו] ‏(29.8.2023‏)‏). פסיקה מושרשת בדיני החוזים קובעת כי "לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם", וכי "כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה", היינו "רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות".  זאת, באופן המאפשר לבסס מסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 221 (תשס"ה) (להלן: שלו, דיני חוזים)).  בין המבחנים המשמשים לזיהוי שינוי בהתנהגות שערכו הצדדים בחוזה שכרתו, ניתן למנות את מודעות הצדדים לאותו שינוי; משך ההתנהגות והאם מדובר בדפוס התנהגות מתמשך; מהותיות השינוי ורמת סטייתו מן החוזה הכתוב; מידת ההשקעה בעריכת החוזה המקורי, ועוד (ראו שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין "חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 567, 589-574 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)).
27. לא מצאתי תשתית ראייתית ממשית לטענה כי התנהגותו של המשיב בשלב שלאחר חתימת התצהיר, מלמדת על הסכמתו לכך שהמערערת תהיה רשאית לעשות שימוש בביציות המופרות גם ללא הסכמתו; אף לא על גמירות דעת לסטות מהוראות התצהיר. הסכמה זו, המיוחסת לו בדיעבד על בסיס התנהגותו, מהווה שינוי מהותי מהסכמתו המקורית, ולמעשה, שומטת את הקרקע מתחת לתצהיר עצמו.  פשיטא כי הנטל להוכיח שינוי כה מהותי רובץ על כתפי הטוען לו; נטל בו לא עמדה המערערת אף לא בקירוב.  הסכמה מפורשת ומודעת – ודאי אין בענייננו; אף לא הסכמה משתמעת, בהיעדר כל ראיה ישירה או עקיפה לכך שוויתר המשיב על התניה המפורשת הדורשת הסכמה נמשכת לשימוש בביציות המופרות.
28. לא ראיתי בהפריית שלוש הביציות בזרעו של המשיב משום סטייה מההסכמה המוקדמת בין בני הזוג, לא כל שכן מן ההסכמה הכתובה (שכלל לא נדרשה לאופן ביצוע ההפריה). לכתחילה, פעלו הצדדים בכל הקשור להפריה בהתאם להמלצות הרפואיות.  כך פעלו עת הומלץ על הפריית מחצית הביציות; כך פעלו עת הומלץ על הפריית כל הביציות.  עוד יש לזכור כי בשלב הפריית הביציות ידעו הצדדים שצפוי סבב שאיבה נוסף, שבו יוקפאו ביציות שאינן מופרות.  כך העיד המשיב: "אני מבחינתי, ידעתי שיהיו גם ביציות.  בשלב אחרי ההפרייה של העוברים האלה היא התחילה כבר בטיפול נוסף והמטרה הייתה שיהיו לה ביציות משל עצמה, אני הופתעתי לשמוע [...] שעוצרים אותה מהטיפולים האלה והיא צריכה להיכנס דחוף לניתוח" (חקירת המשיב, בעמ' 19).  עדותו נתמכה בעדות הרופא המטפל אשר ציין כי תוכננה שאיבה נוספת לחודש דצמבר 2015, אולם לאחר 10 ימי טיפול בזריקות, הטיפול הופסק לפי הוראת רופאיה (חקירת הרופא, בעמ' 11).  מכאן שהבחירה להפרות את הביציות בסבב הראשון, לא רק שלא שינתה את מערך ההסכמות החוזי שבין הצדדים (ויוער כי המערערת עצמה ציינה שההמלצה הראשונית הוכפפה לכמות הזקיקים שתתקבל, וראו בסעיף 9 לכתב התביעה), אלא גם לא שינתה מן האופן בו ראו הצדדים את הליך ההפריה בכללותו.  ממילא, בחירה זו לא השמיעה כל הסכמה של המשיב לוותר על זכותו לסגת מן ההסכם עד לשלב ההחזרה.
29. אשר לעידודו של המשיב את המערערת, לאחר שנתבשרה על הצורך בכריתת רחמה, עת הזכיר בפניה כי עדיין עומדת להם האפשרות לעשות שימוש בביציות המופרות באמצעות אם נושאת – לכל היותר עשוי הדבר להשליך על הסכמות הצדדים בכל הנוגע לשאלת היכולת להיעזר באם נושאת, אך לא ראיתי כיצד יש בדברים האמורים כדי לשנות מהסכמת הצדדים לעניין הצורך בהסכמתם הנמשכת של שני בני הזוג לשימוש בביציות המופרות.
30. נמצאנו למדים, כי התנהגות מאוחרת של המשיב המעידה על שינוי מהסכמתו הכתובה, ועל ויתורו על הסדר ההסכמה הנמשכת – אין בענייננו. אפנה אפוא להתייחס לטענתה העיקרית של המערערת, היא טענת ההשתק.  טענה זו היא שעמדה בבסיס דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, ואף חברתי נסמכת עליה בהכרעתה.  כפי שאפרט, גם טענה זו אין בידי לקבל.

השתק מחמת שתיקה – רקע נורמטיבי

31. טענתה המרכזית של המערערת, העומדת בלב הערעור, היא כי אופן התנהלותו של המשיב עובר להפריית שלוש הביציות בזרעו – עת לא גילה למערערת את לבטיו באשר לעתיד הקשר הזוגי – מקים נגדו השתק המונע ממנו לסרב לשימוש בהן. וביתר פירוט: נטען כי מעדותו של המשיב עולה, כי החל מן המועד שבו הוציא זרע מגופו לצורך הליך ההפריה, החלו מתעוררים בקרבו לבטים לגבי עתיד הקשר הזוגי; לבטים אותם הסתיר מן המערערת תוך שהוא יוצר 'מצג שווא' לגבי מצבו הרגשי.  ואולם בנסיבות העניין, כך על-פי הטענה, חלה על המשיב חובה משפטית לגלותם למערערת בטרם הופרו שלוש ביציותיה בזרעו.  כן נטען כי ככל שהיה מגלה את אוזנה בלבטיו, הייתה המערערת בוחרת חלופות אחרות לשימור פוריותה, לרבות הקפאת ביציותיה מבלי להפרותן בזרעו – ובאופן זה משמרת לעצמה אפשרות להורות גנטית ללא תלות בהסכמתו.  לשיטת המערערת, חובת הגילוי המוטלת על המשיב בהקשר זה נגזרת מחשיבות ההחלטה שעל הפרק, ובפרט בראי האפשרות ששלוש הביציות שהופרו תהיינה "ההזדמנות האחרונה" שלה להורות גנטית.
32. לדעתי, בדומה לדעתן של שופטות הרוב בבית המשפט המחוזי, יש לדחות את טענת ההשתק.  כך הם פני הדברים, כפי שיפורט להלן, הן במישור המשפטי הן במישור העובדתי.
33. ההשתק הנוגע לענייננו הוא 'השתק מחמת מצג' (Estoppel in Pais), על-פיו "אדם המציג כלפי זולתו מצג עובדתי, יושתק (או יהיה מנוּע) מהכחשת הנכונות של המצג שעשה, אם נעשה המצג בכוונה כי האדם שכלפיו נעשה יפעל על-פיו, ואדם זה אמנם פעל בהסתמך על המצג ושינה את מצבו לרעה" (גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום-לב" משפטים טז 295 (תשמ"ו-תשמ"ז) (להלן: שלו, הבטחה, השתק ותום לב)). השתק זה מושתת על שני יסודות מרכזיים: היסוד הראשון, הוא קיומו של 'מצג' (שלו, הבטחה, השתק ותום לב, בעמ' 296; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, 92 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן, חוזים)).  היסוד השני הוא קיומה של הסתמכות מצד מי שכלפיו הופנה המצג.  ככל יתר ההשתקים, נטוע השתק זה ב'דיני ההסתמכות' – אשר נועדו להגן על אינטרס ההסתמכות מטעמי צדק, יושר והגינות (ראו: פרידמן וכהן, חוזים, בעמ' 90; שלו, הבטחה, השתק ותום לב, בעמ' 296).

ככלל, יסוד המצג מתגבש באמצעות התנהגות או התבטאות פוזיטיבית.  ואולם, בצד המופע השגור, מוכר בדין גם מופע נוסף – ודומה כי הוא הנטען בענייננו – של "השתק מחמת שתיקה" (או השתק במחדל), שבו מצטרף יסוד שלישי: קיומה של חובת גילוי.  השתק מסוג זה עשוי לקום כאשר צד אחד פועל על יסוד הנחה מוטעית, בעוד שעל הצד השני מוטלת חובת גילוי אשר נועדה להבהיר את העובדות לאשורן, אך הוא, בשתיקתו, מפר חובה זו.  בהתקיים תנאים אלה, ובהינתן שהצד הראשון הסתמך על ההנחה המוטעית ושינה מצבו לרעה, עשויה לקום מניעות המשתיקה את ה"שותק" מלהתכחש לה (פרידמן וכהן, חוזים, בעמ' 92; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 245 (מהדורה שלישית, 2015)).

34. אעיר, כי טענת 'השתק מחמת מצג' היא טענת 'מגן', שנועדה לחסום טענות של הצד שכנגד, וככלל, אין היא משמשת כ'חרב' המגבשת עילת תביעה עצמאית (שלו, הבטחה, השתק ותום לב בעמ' 296; שלו, דיני חוזים, בעמ' 120; ע"א 314/07 רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 20 [נבו] (8.4.2010); והשוו להערותיהם של השופטים טל, בעמ' 706-705; שטרסברג-כהן, בעמ' 689-687; ו-זמיר, בעמ' 784 בעניין נחמני בקשר לשימוש בהשתק זה כעילת תביעה).  מעניין לציין כי גם בפסקי הדין בעניין Evans בהם נדחתה טענת האישה להשתק הבטחה בהקשר דומה, צוין כי השתק זה פועל כמגן ולא כחרב, ועל כן אין בו כדי להקים עילת תביעה עצמאית שתחייב את המרפאה או את בן הזוג להמשיך בטיפול (ולהרחבה ראו: Mollie Cornell & Teresa Baron, The law and ethics of a property rights approach to frozen embryo disputes, Legal Studies 44, 343-344 (2024)).
35. הנה כי כן, על שלושה יסודות ההשתק עומד – על המצג ועל ההסתמכות ועל חובת הגילוי. אפנה עתה להבהיר מדוע לעמדתי לא מתקיים בענייננו אף לא אחד משלושת היסודות הללו.

חובת גילוי והפרתה בשתיקה

36. ביסוד טענת ההשתק, עומדת ההשקפה כי חלה על המשיב חובה משפטית לגלות למערערת, עובר למועד הפריית הביציות, את לבטיו באשר לעתיד הקשר הזוגי. כפי שהזכירה גם חברתי, בפסיקה עקבית נמנע בית משפט זה מהטלת חובות משפטיות – ובפרט חובות גילוי – במסגרת היחסים האינטימיים והרגשיים שבין בני זוג, וזאת במנותק מקיומן האפשרי של חובות כאלה במישור המוסרי או החברתי.  כך נקבע, בין היתר, כי אין להטיל חובה משפטית לגלות מידע הנוגע לנטייה המינית או למידת המחויבות הדתית (בע"מ 5827/19 פלוני נ' פלונית [נבו] (16.8.2021) (להלן: בע"מ 5827/19)); כי אין להכיר בחובה משפטית המחייבת אישה לגלות לבן זוגה כי הילד שנולד לה אינו ילדו הביולוגי (עניין הונאת אבהות); וכי אין לחייב בני זוג לגלות זה לזה על קשרים זוגיים שניהלו בעבר (בע"מ 7939/17 פלוני נ' פלונית [נבו] (9.11.2017); וראו גם: ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 455 (1995) (להלן: עניין ולנטין)).
    • בליבת פסיקות אלה עמדו טעמים שבמדיניות משפטית, אשר רובם ככולם רלוונטיים גם לענייננו. כך למשל, ומבלי למצות, הובהר כי הטלת חובת גילוי מסוג זה – הכרוכה בכניסת המשפט ברגל גסה לעולמם האישי והאינטימי ביותר של בני הזוג – עלולה לפגוע קשות בפרטיותם ובזכותם לאוטונומיה (בע"מ 5827/19, בפסקאות 54-53 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר; וראו גם ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט י' עמית [נבו] (29.10.2013)); כי קיים קושי אינהרנטי באיתור נקודת הזמן שבה מתחילה מסכת של הסתרה ואי-גילוי ובקביעת "האשם" בה; קושי המחייב לרוב "פירוק לגורמים", דקדקני ומלאכותי, של מערכת היחסים הזוגית, תוך חדירה לנבכי נפשם של בני הזוג (עניין הונאת אבהות, בפסקה 24 לחוות דעתה של השופטת וילנר; עניין ולנטין, בעמ' 457); וכי הכלים המשפטיים אינם מותאמים לטיפול בעניינים הנטועים עמוק במרחב המשפחתי והרגשי (עניין הונאת אבהות, בפסקה 12 לחוות דעתי; ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 229-228 (דעת מיעוט של השופט ריבלין) (2004)).
37. מטעמים דומים, אני סבורה כי ככלל אין להטיל על אדם חובה משפטית לגלות לבן זוגו כי מקננים בו לבטים באשר לעתיד הקשר הזוגי, אף לא לעת ביצוע הליך הפריה חוץ-גופית. קושי מרכזי בהטלת חובה כזו נעוץ בעצם האפשרות להוכיח כדבעי את קיומם של לבטים פנימיים – דבר המחייב התחקות אחר רגשותיו הכמוסים של אדם, אשר מטבע הדברים אינם ניתנים לבחינה ומדידה.  אף אם יוכח כי במועד מסוים ניקרו בו ספקות ותהיות, הרי שמדובר ברגשות אשר מטבעם הם משתנים ודינמיים; ולא מן הנמנע שיחול היפוך לבבות זמן קצר לאחר מכן.  ממילא מתעוררות שאלות: מהי רמת הלבטים הנדרשת לשם הטלת חובת גילוי – האם נדרש כי הנתבע יחוש "על סף" פרידה ממש או שמא די בכך שמחשבת פרידה חלפה בראשו? ומי יבטיחנו שהרהור זה שבליבו אינו תולדה של התנהגותו או ספקותיו של בן הזוג האחר? ברי אפוא כי אלו מן הדברים 'שאין להם שיעור'.  לכך מצטרף שיקול נוסף: הימנעותו של אדם משיתוף בן זוגו בלבטיו עשויה לנבוע מחשש שמא גילוי הדברים יהפוך לנבואה המגשימה עצמה – ויביא דווקא לקריסת הקשר, שלא לרצונם ולא לטובתם של בני הזוג.  הטלת חובת גילוי בנסיבות אלו עלולה לגבות מחיר מהתא המשפחתי עוד בטרם הפך הספק לוודאי (השוו: עניין הונאת אבהות, בפסקה 10 לחוות דעתי).
38. מעל כל אלה מרחף החשש שהכרה בחובת גילוי משפטית במצבים שבהם מיוחס לבן הזוג האחר "שינוי מצב לרעה" עלולה לגרור השלכות רוחב בעייתיות. אם ייקבע כי אי-גילוי של ספקות רגשיים או הסתייגויות בלתי-מגובשות עשוי להקים אחריות משפטית, לא מן הנמנע כי טענות דומות יועלו בהתייחס לשורה ארוכה של החלטות חיים מרכזיות – נישואין, הבאת ילד לעולם, רכישת נכס משמעותי או שינוי מסלול חיים – שבכולן עשוי אחד מבני הזוג לטעון בדיעבד כי שינה מצבו לרעה על יסוד תפיסה שגויה בדבר עומק המחויבות והיציבות של הקשר הזוגי.  תוצאה זו תרחיב את גבולות המשפט אל תחום שבו הוא מתקשה לפעול בכלים נורמטיביים מדויקים, ובעיקר, עלולה להכניס לתוך מערכת היחסים הרגשית-זוגית שיקולים זרים, לשם מניעת חיובים משפטיים.  בכך יחדור המשפט לקודש הקודשים של מערכות יחסים זוגיות, וייקלע לפיקוח בדיעבד על כנותן של מערכות יחסים אלה, על כל מורכבותן הרגשית והאנושית.
39. חברתי השופטת ברק-ארז מודעת לחשש זה מפני "משפוט" של מערכות יחסים רגשיות ובין-אישיות, אך לשיטתה "כאשר בפנינו הסכמה זוגית שלה יש גם היבטים פורמאליים", "הפן המשפטי נוכח ממילא, והוא בלתי נמנע" (פסקה 92 לחוות דעתה). כשלעצמי, מתקשה אני לראות כיצד נימוק זה מפיג את החשש האמור.  והרי, גם מקרים אחרים שנדונו בפסיקה – לרבות כאלה שנשאו השלכות משפטיות מובהקות – לא הביאו את בית המשפט להכיר בחובות גילוי מן הסוג האמור (ראו למשל עניין הונאת אבהות).  לטעמי, הכרה בחובת גילוי שעניינה בלבטים וספקות פנימיים שבלב מערכת יחסים זוגית – משמעותה חדירה של המשפט לתחומים שבמובהק לא-לו; ואינה רצויה.
40. מעבר לטעמים אלה שבמדיניות, אני סבורה כי אף נסיבות המקרה הקונקרטי אינן מצדיקות הטלת חובת גילוי. לא ניתן להתעלם מן הנסיבות החריגות אליהן נקלעו בני הזוג.  במועד הרלוונטי, הייתה המערערת מצויה במאבק רפואי קשה על בריאותה ומצופה היה מן המשיב, כבן זוגה, לשהות לצידה ולתמוך בה.  בנסיבות אלה, ספק אם בן-זוג סביר היה רואה באותם רגעי מצוקה וקושי, משום מועד מתאים לשתף את בת זוגו החולה בלבטיו, ללא חשש כי שיתופה בעיתוי כזה אך עלול להכביד עליה ולהחריף את מצבה.  נסיבות מיוחדות אלה מדגימות היטב את הקושי הטמון בהטלת חובת גילוי משפטית: האם חובה זו צריכה לגבור על הברור מאליו – הצורך לתמוך ולעודד את בת הזוג הנאבקת על שלומה ובריאותה?
41. באותו הקשר, לא למותר להדגיש גם את מסגרת הזמנים הדוחקת שבה התרחשו האירועים. מרגע פגישתם של בני הזוג עם הרופא המטפל ועד להוצאת הזרע והפריית הביציות חלפו 11 ימים בלבד; ומרגע החתימה על התצהיר ועד להפריית הביציות – שישה ימים בלבד.  והעיקר, בין מועד הוצאת הזרע – אז החלו לעלות במשיב אותם לבטים – לבין ההחלטה להפרות את הביציות, חלף פרק זמן של יום אחד בלבד או אפילו שעות ספורות.  בני הזוג התבקשו להגיע עם זרע טרי ביום השאיבה, והביציות הופרו מיד לאחריה.  בנסיבות אלה, גם בלי להביא בחשבון את ההקשר הרפואי הרגיש אשר ברי כי הקשה על הצפת הדברים באותה עת – כלל לא ברור האם הייתה למשיב אפשרות מעשית לשתף את המערערת באשר על ליבו עובר למועד ההפריה, לא כל שכן שהות מספקת לעבד את מחשבותיו ולשקול את הדברים לעומקם.  ממילא, על מנת לזקוף לחובתו את שתיקתו, אין די בקביעה עקרונית בדבר חובת גילוי; נדרש להוסיף ולקבוע כי חלה עליו חובת גילוי מיד עם התעוררות הלבטים – קביעה מוקשית כשלעצמה.
42. אפשר שבשל הקושי הנעוץ במסגרת הזמנים האמורה ניסה בא-כוחה של המערערת לטעון כי גם גילוי מאוחר יותר – לאחר ביצוע ההפריה ולפני הניתוח להסרת הרחם והשחלה – היה עשוי לסייע למערערת, שכן אז יכולה הייתה להתעקש על ביצוע סבב שאיבת ביציות נוסף חרף ההמלצות הרפואיות שניתנו שלפיהן יש בדבר כדי לסכן את בריאותה. אלא שטענה זו לא הוכחה מבחינה עובדתית, ואין לה על מה לסמוך.  למעשה, ההיפך הוא הנכון: כאשר נשאל הרופא המטפל בחקירתו האם ניתן להתיר למערערת להמשיך בטיפול של שאיבת ביציות חרף המלצה רפואית נוגדת שכזו, הוא השיב ברחל בתך הקטנה: "אנחנו לא יכולים, המוטו הוא לא לסכן את חיי האישה.  זה לפני הכול.  גם כשהיא מבקשת משהו שמסכן אותה באמת ורופא מומחה אומר לנו שזה מסוכן בשבילה ולא לעשות את זה, זהו.  לא נעשה" (חקירת הרופא, בעמ' 11).
43. טענת המערערת ולפיה קמה חובת גילוי שהופרה בשתיקת המשיב עוגנה בחשיבות ההחלטה להפרות את שלוש ביציותיה בזרעו של המשיב, לנוכח האפשרות שאלה תהיינה "ההזדמנות האחרונה" שלה להורות גנטית. נטען כי ביודעו על חשיבות ההחלטה, שומה היה על המשיב להעמיד את המערערת על לבטיו, באופן שיאפשר לה לבחון חלופות נוספות חלף הפריית הביציות.  כפי שיובהר להלן, בחינת חומר הראיות מלמדת כי במועד בו הופרו הביציות, לא הייתה למשיב, אף לא למערערת, ידיעה על החשיבות הדרמטית שתיוחס למהלך בדיעבד, ובפרט לא היה ידוע כי מדובר ב"הזדמנות האחרונה" להורות גנטית.
44. כפי שכבר צוין, ההמלצה הראשונית שניתנה לבני הזוג בפגישתם עם הרופא הייתה להפרות מחצית מן הביציות, ולהקפיא את מחציתן מבלי להפרותן. משהתבררו תוצאות סבב השאיבה הראשון – שלוש ביציות תקינות בלבד – הוחלט, בהמלצת הצוות הרפואי, להפרות את כולן.  עם זאת, נכון לאותה עת הייתה המערערת עתידה לעבור סבב שאיבת ביציות נוסף; ובהתאם להמלצה הראשונית, ההנחה הייתה כי במסגרתו יוקפאו ביציות נוספות מבלי להפרותן.  כך, חזר והדגיש המשיב בעדותו כי "היה ברור שאחרי ההפריה של העוברים האלה השלב הבא זה לעשות ביציות, זה מה שידעתי וזה מה ש[המערערת] ידעה" (חקירת המשיב, בעמ' 34; וראו גם שם, בעמ' 39).
    • ואכן, המערערת החלה בסבב שאיבה נוסף, ואף הגיעה לשלב מתקדם בטיפול ההורמונלי הנדרש לשם כך. אלא שבסמוך למועד השאיבה חלה הידרדרות במצבה הרפואי, אשר מנעה את השלמת ההליך.  התפתחות זו – הגם שבהתאם למצבה הרפואי של המערערת הייתה אפשרית – לא הייתה צפויה מראש, לא על-ידי הצוות הרפואי ולא על-ידי הצדדים.  בניגוד לקביעת חברתי שלפיה "תקוותם של הצדדים כי יישאבו מגופה של המערערת ביציות נוספות – הייתה קלושה למדי באותה עת"; רופא הפוריות העיד כי הסבב השני התקדם יפה ואף הוסיף "היינו ממש קרובים וזה רשום ומתועד" (חקירת הרופא, בעמ' 11).  גם בני הזוג עצמם לא התבטאו בחקירותיהם באופן המלמד כי צפו אפשרות של סיכול סבב השאיבה השני או את ההידרדרות הרפואית שאירעה (וראו הפתעתו של המשיב מכך, בעמ' 19 לחקירתו).  אמנם, הרופא המטפל העיד כי בשל הנסיבות הרפואיות היה קיים סיכוי שלא יצליחו לשאוב ביציות נוספות לאחר סבב השאיבה הראשון.  עם זאת, לא הוכח כי הדברים נמסרו לבני הזוג או כי המשיב יכול היה לחזות את ההתפתחות הרפואית שאירעה לבסוף.  ניסיון לטעון אחרת – הוא במידה רבה בגדר "חכמה בדיעבד".
45. לאמיתו של דבר, אף אחד מן הצדדים – לא המשיב ולא המערערת – לא ראה בזמן אמת את ההחלטה להפרות את שלוש הביציות כהחלטה גורלית. כפי שהמשיב לא ראה לנכון לדון באותה עת בלבטיו; כך גם המערערת לא עצרה לדון עמו, עובר להחלטה, בגורל הקשר הזוגי.  ניסיון החיים מלמד שגם קשר זוגי חזק ומיטיב עשוי להיפרם.  הטלת מלוא ה"אחריות" לאי עריכת דיון בעתיד היחסים הזוגי באותו שלב – ככל שהיה כה גורלי – חוטאת למשיב, כמו גם למהלך הדברים כפי שעלה מן העדויות.
46. עוד יש להדגיש בהקשר זה, כי בשונה מן המשתמע מטענות המערערת, למשיב לא הייתה בעת הרלוונטית ידיעה ודאית כי לא ימשיך לשתף פעולה עם הליך ההפריה. המשיב אמנם ציין בתצהירו ובחקירותיו כי החל ממועד הוצאת הזרע חש שהקשר הזוגי בינו ובין המערערת "מתערער", וכן עלו בו רגשות של בלבול, מבוכה, כמו גם פקפוק בתבונת החלטתו להשתתף בהליך ההפריה (ראו חקירת המשיב, עמ' 40).  עם זאת, לא נאמר על-ידו – ואף לא עולה מחומר הראיות – כי כבר באותה עת ידע, לבטח לא ידע בוודאות, כי בכוונתו להיפרד מהמערערת; קל וחומר שאין כל אינדיקציה לכך שכבר בשלב זה גמלה בליבו החלטה לסרב לאפשר לה שימוש בביציות המופרות.  ההיפך הוא הנכון: המשיב, שנשאל על כך שוב ושוב בחקירותיו, הדגיש כי "בזמן הזה אני לא ידעתי שאני לא רוצה להמשיך לחיות איתה, אנחנו היינו עדיין זוג וניסינו להבין" (חקירת המשיב, בעמ' 33).  עוד ציין, כי השתתף בהליך ההפריה "במטרה שיהיה לנו את האופציה [להביא ילדים לעולם], אם וכאשר הזוגיות שלנו תמשיך ותתקיים" (שם; וראו גם בעמ' 13); ושלל את הטענה כי כבר אז התכוון לסרב לשימוש בביציות המופרות, בציינו כי ראה אפשרות שיסכים לכך "אם הזוגיות שלנו הייתה ממשיכה והכל היה טוב ויפה, והיינו רוצים לחיות ביחד" (שם, בעמ' 39).  אמירות אלה משקפות בבירור כי באותה עת ראה המשיב אופק אפשרי לקשר הזוגי, וסבר כי ייתכן שהשניים יתמידו בזוגיות ויביאו ילדים באמצעות הביציות המופרות.
47. ההחלטה על פירוק הקשר הזוגי הבשילה אצל המשיב רק בשלב מאוחר יותר – בחלוף למעלה משמונה חודשים ממועד הוצאת הזרע. גם לאחר הפרידה, עת ביקשה המערערת מן המשיב לחתום על "מסמך הסכמה לשימוש בביציות המופרות", הוא לא דחה את בקשתה על אתר, אלא השיבה כי יהא עליו להתייעץ בנושא, בבוא העת, עם בת זוגו העתידית.  ואכן כך נהג: בחלוף מספר שנים, כאשר פנתה אליו המערערת בבקשה חוזרת, הוא התייעץ עם אשתו – ורק לאחר מכן השיב לה בשלילה.  הווה אומר, לא זו בלבד שהמשיב לא ידע בוודאות במועד הוצאת הזרע כי פניו לפרידה; אלא שהוא אף לא ידע – וזה העיקר – כי בכוונתו לסרב לאפשר למערערת שימוש עתידי בביציות המופרות.
48. ניסיון להסיק אחרת – כאילו כבר במועד הפריית הביציות ידע המשיב על חשיבות ההחלטה, ועוד ידע כי ברצונו לסיים את הקשר הזוגי ולסרב לשימוש בביציות – אינו מתיישב עם סדרם הכרונולוגי של האירועים ועם אופיים הדוחק, ומתיימר לפענח בדיעבד צפונות לב שספק אם היו נהירות במלואן אף למשיב עצמו (השוו: בע"מ 5827/19, בפסקה 54). בנסיבות אלה, אין לראות בהתנהלותו משום יצירת 'מצג' שווא.

הסתמכות

49. הראיות כפי שתוארו לעיל שוללות גם את קיומו של יסוד ההסתמכות. כפי שכבר תואר, מהתנהלותה של המערערת עולה בבירור, כי בזמן אמת לא סברה שההחלטה על הפריית הביציות היא החלטה משנת מציאות, בפרט לרקע סבב השאיבה הנוסף הצפוי.  בחירתה להפרות את הביציות לא הושתתה אפוא על הסתמכותה על מצג שווא כלשהו שהציג המשיב, אלא על מערך הסיכויים והסיכונים המונחים ביסוד הליך שימור הפוריות.  כך, הקפאת ביציות מופרות כרוכה בסיכון שבן הזוג לא ייתן בעתיד הסכמתו לשימוש בהן – בין אם בשל פרידה ובין מטעם אחר.  מנגד, אף הקפאת ביציות שאינן מופרות אינה נטולת סיכון, בשל סיכוייהן הפחותים של הביציות לשרוד (לפי חקירת הרופא סיכויי הישרדותן של ביציות מופרות הם בין 30% ל-40%, ואילו סיכויי הישרדותן של ביציות שאינן מופרות נמוך מכך; חקירת הרופא, בעמ' 13).

על פי עדותם של כלל המעורבים בענייננו, הרופא המטפל שם דגש רב על דילמה זו.  המערערת נדרשה, אם כן, לנהל את סיכוייה וסיכוניה, ובחירתה להפרות את הביציות לא נבעה מתוך ההנחה ש"לעולם חוסן" ושהסכמת המשיב מובטחת לה לעד, אלא מתוך רצון להגדיל את סיכוייה להורות.  הגיונה של בחירה זו מובן.  דא עקא, משהתממש הסיכון, והמשיב סירב לאחר פרידתם להתיר שימוש בביציות המופרות בזרעו – אין בכך, עם כל הצער שבדבר, כדי להקים למערערת עילה משפטית לכפות עליו הורות בניגוד לרצונו.