בעמ 57929-12-24 פלונית נ' פלוני - חלק 14

סוף דבר

50. בני הזוג חתמו על הסכם, בכתב ובפני עורך-דין, עליו מיוּסד הליך ההפריה כולו. בתוך כך הסדירו את הדרישה להסכמה נמשכת, וקבעו שעד לשלב של החדרת הביציות המופרות, רשאי כל אחד מהצדדים לחזור בו מהסכמתו באורח חד-צדדי.  כך עולה מלשון ההסכם, כך הוסבר להם על-ידי הרופא המטפל וכך הבינו בני הזוג את הדברים.  הסכמה זו לא שונתה על-ידם בשלב מאוחר יותר – לא בעל-פה, לא בהתנהגות, ודאי לא בכתב.  בד בבד, החלטתו של המשיב – שלא לשתף בזמן אמת את המערערת בלבטיו – אינה עולה כדי מצג שווא; המערערת לא הסתמכה על מצגיו; ומטעמים של מדיניות משפטית ראויה – אין זה ראוי לקבוע חובת גילוי כאמור.  משכך, להשקפתי, הסכמות הצדדים עומדות על תילן, והמשיב רשאי לסרב לשימוש בביציות המופרות.
51. משהגעתי למסקנה כי ההסכמות החוזיות המפורשות שעיגנו הצדדים עומדות בעינן, מתייתר הצורך להידרש לשאלות הנוספות שהתעוררו בהליך. בכלל זה איני נדרשת להכריע בשאלה האם ניתן לאפשר את החזרת הביציות המופרות לרחמה של אם נושאת בנסיבות העניין.  עוד איני נדרשת למתווה שהוצע על-ידי היועצת המשפטית לממשלה, המעורר לטעמי סוגיות משפטיות שאינן פשוטות אשר טרם לובנו.  לצד זאת, ככל שיוחלט כי המערערת רשאית לעשות שימוש בביציות המופרות, ברי כי יש ליתן למשיב הזדמנות להבהיר האם רצונו בניתוק זיקת ההורות כמוצע במתווה האמור, או שמא מעדיף הוא להיות אב – על כל המשתמע מכך.
52. טרם חתימה אוסיף: משאלת ההורות של המערערת מובנת, נכנסת אל הלב ומעוררת אהדה. כך במיוחד לנוכח הרעות שהיו מנת חלקה זה לא כבר: הגידול הממאיר שנמצא בגופה והמאבק הרפואי הקשה שניהלה.  תחושת ההחמצה, לנוכח קיומן של שלוש ביציות מופרות שהן בבחינת "הזדמנות אחרונה" להורות גנטית ואשר לא ניתן להשתמש בהן – קשה.  עם זאת, יש לסיים כפי שפתחנו, המערערת אינה מבקשת הורות לעצמה בלבד.  משאלתה זו כרוכה, בנסיבות העניין, בהפיכתו של המשיב להורה בעל כורחו.  אף אם יימצא מתווה לשחרור המשיב מחובותיו המשפטיות כלפי הילד שייוולד – הפגיעה הקשה במשיב כמי שאינו רוצה, ולדבריו גם אינו יכול, לגדל את ילדו – קשה אף היא (ראו והשוו: עניין תורם הזרע, בעמ' 316-314).  כך, מתאר המשיב בתצהירו כי "הילד הזה שלא אוכל להיות לו לאב אוהב, יגדל ברחם של אישה שאינני יודע מי היא, יגודל על ידי ידיים זרות לי.  הוא ישאל, לבטח ישאל, בבוא היום מי הוא אביו ולמה סירבתי אני להיות לו לאב.  אני לא מוכן לאפשר את הולדתו של ילד [כזה...]".  גם את סירובו זה של המשיב, ניתן להבין.
53. בהקשר אחרון זה אציין, כי אני מוצאת קושי ביחס הא-סימטרי שמבקשת המערערת לייחס למרכיב הגנטי שבזכות להורות. ביסוד ההליך כולו ניצבת ההנחה כי הורות גנטית היא בעלת חשיבות של ממש; וכי זיקתה הגנטית של המערערת לביציות המופרות היא המעניקה לתביעתה משקל מכריע.  ואולם, מקום בו טוען המשיב כי אינו חפץ להיות אב לילדו הגנטי שלא יוכל לגדל, נטען כלפיו כי ניתן לנתק את זיקותיו המשפטיות לילד שייוולד, באופן שיאיין את הפגיעה בו.  גישה זו אוצרת בתוכה סתירה פנימית: אם הזיקה הגנטית היא יסוד בעל משקל, לא ניתן לרומם את משקל הורותה הגנטית של המערערת לצורך הכרה בזכותה להורות; ובד בבד, להפחית ממשמעותה של הורותו הגנטית של המשיב עת מדובר בזכותו שלא להיות הורה.  אם הגנטיקה היא אבן יסוד בזהות ההורית – הרי שהיא כזו לשני הצדדים גם יחד.
54. אשוב ואדגיש, הכרעתי אינה מתעלמת מן המצוקה האנושית אליה נקלעה המערערת, ומן הצער הכבד הכרוך בהחמצת האפשרות להורות גנטית. אולם בסופו של יום, הכרעתי מתבססת על ההסדרים שקיבלו על עצמם הצדדים מתוך רצון חופשי.  משלא נמצא טעם המצדיק סטייה מהם, אין מקום לכפות על הצדדים בדיעבד הכרעה שונה מכוח תחושת צדק אינטואיטיבית שאינה נטועה בדין.

1. כפי שציינו חברותיי, הסוגיה העיקרית העומדת על הפרק – זכותה של המערערת לעשות שימוש בביציות המופרות, שהינן בבחינת הזדמנותה האחרונה להורות גנטית – מעוררת שאלות רגישות וכבדות משקל.

בין חברותיי, השופטת ד' ברק-ארז והשופטת ג' כנפי-שטייניץ, נפלה מחלוקת באשר לפתרונה של סוגיה זו, ומכאן באשר לגורלו של הערעור דנן.  אקדים ואומר כי בחלק ניכר של הדרך, מצאתי עצמי מסכים עם עמדתה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ.