כך, בדומה לחברתי, אף אני סבור כי אין בהלכה שנפסקה בפסק הדין בדיון הנוסף בעניין נחמני (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996) (לעיל ולהלן: הדיון הנוסף בעניין נחמני), כדי להכריע את גורל הערעור דנן. זאת, משדעת שופטי הרוב באותה פרשה יצאה מנקודת הנחה שלפיה לא התקיימה בין בני הזוג הסכמה מפורשת באשר לגורלן של הביציות המופרות במקרה של פרידה.
בדומה לחברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, סבורני כי יש לראות בתצהיר שעליו חתמו בני הזוג כהסכם מחייב, המעגן את מערך הזכויות והחובות ביניהם ביחס להליך שאיבת הביציות, הפרייתן והשימוש בהן. לפיכך, אף לדידי, נקודת המוצא לדיון בערעור דנן הינה ההסדר הקבוע בסעיף 4 לתצהיר, שלפיו הן למערערת והן למשיב נתונה הזכות לחזור בהם מהסכמתם לעשיית שימוש בביציות, עד לנקודה שבה יוחדרו הביציות לרחמה של המערערת.
עוד שותף אני לעמדתה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, כי אין בהתנהלותם של הצדדים לאחר החתימה על התצהיר כדי ללמד על שינוי בהסכמה של מערך הזכויות והחובות שביניהם, כפי שנקבע בתצהיר.
יחד עם זאת, בשונה מחברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, סבורני כי בנסיבות הייחודיות והחריגות של המקרה דנן מתקיימים תנאיו של השתק מכוח מצג, המונע מן המשיב לממש את זכותו ההסכמית להתנגד לשימוש שמבקשת המערערת לעשות בביציות המופרות. על כן, "בשורה התחתונה", דעתי כדעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי דין הערעור להתקבל. להלן אפרט את נימוקיי.
- אף שחברותיי שטחו בחוות דעתן את עיקר הרקע העובדתי הנדרש לערעור דנן, סבורני כי לצורך העמדת טענת המערערת, שלפיה בנסיבות העניין דנן מושתק המשיב מלהתנגד לרצונה לעשות שימוש בביציות המופרות, בהקשרה הנכון, מוצדק כי אעמוד על העובדות הרלוונטיות לעניין זה, ביתר הרחבה:
המערערת והמשיב קיימו מערכת יחסים זוגית. באפריל 2015, בחלוף כשנתיים מתחילת הקשר הזוגי בין הצדדים, החלה המערערת לסבול מכאבים בבטנה. בירור רפואי שערכה העלה חשש לגידול ממאיר בשחלה, ובעקבות כך, ביום 4.11.2015, עברה המערערת ניתוח לכריתת השחלה השמאלית. לאחר הניתוח הומלץ למערערת לעבור טיפולים כימותרפיים אגרסיביים. נוכח העובדה שהטיפולים הכימותרפיים עלולים היו, בסבירות גבוהה, לפגוע בפוריותה של המערערת, הומלץ לה לבצע הליך של שימור פוריות, באמצעות שאיבת ביציות.
ביום 12.11.2015 הגיעו המערערת והמשיב יחדיו ליחידת הפוריות בבית החולים "סורוקה". בבית החולים ערך מנהל יחידת הפוריות (להלן: הרופא) שיחה עם המערערת והמשיב, שבמהלכה הסביר להם על הליך שימור הפוריות. אין מחלוקת כי בשיחה זו הסביר הרופא לצדדים כי במסגרת ההליך ניתן להקפיא את הביציות שתשאבנה מן המערערת כמות שהן, או להפרות אותן בזרעו של המשיב ולהקפיא את הביציות המופרות. כמו כן, הוסבר לצדדים כי מבחינה רפואית קיים יתרון בהקפאת ביציות מופרות, שכן יכולתה של ביצית מופרית לשרוד הקפאה והפשרה גבוהה מן הסיכוי שביצית שאינה מופרית תשרוד תהליך כאמור. מכאן, שסיכויי ההצלחה של הליך שימור הפוריות כולו גבוהים משמעותית אם חלק מן הביציות שתשאבנה מן המערערת תופרינה עובר להקפאתן. על רקע זה המליץ הרופא לצדדים להקפיא מחצית מן הביציות שתשאבנה מן המערערת כמות שהן, ואת המחצית השנייה להקפיא לאחר הפרייתן.