כלומר, על צד הטוען כי הצד האחר מושתק מהעלאת טענה פלונית מחמת קיומו של השתק מחמת שתיקה, מוטל הנטל להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות: קיומו של מצג, המשתמע משתיקתו של הצד הנטען להיות מושתק; הסתמכותו של הצד האחר על מצג זה, אשר בעקבותיה שינה את מצבו לרעה; וקיומן של נסיבות שבגינן הייתה מוטלת על יוצר המצג בשתיקה חובת גילוי של המידע, אשר ההימנעות ממסירתו היא שיצרה את הסתמכותו של הצד האחר (עניין שלומוביץ, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; ע"א 8453/09 קרן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן [נבו] (2.1.2012); פרידמן וכהן חוזים א, בעמ' 92).
- בחוות דעתה, מצביעה חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, על שני קשיים מרכזיים בטענתה האמורה של המערערת: הראשון, עניינו בכך שטענת השתק משמשת, על-פי רוב, כטענת הגנה בלבד, קרי – כטענת "מגן" ולא כטענת "חרב". השני, עניינו בקושי להכיר בקיומה של חובת גילוי שהייתה מוטלת על המשיב לחשוף בפני המערערת את הלך רוחו האמור לגבי הליך ההפרה וכוונותיו באשר להסכמתו לעתיד לעשות שימוש בביציות המופרות. זאת, הן במישור העקרוני והן במישור הקונקרטי, בשים לב לנסיבותיו של המקרה דנן.
- אשר לקושי הראשון עליו מצביעה חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ – אכן, בפסיקתו של בית משפט זה צוין כי, ביסודה, דוקטרינת ההשתק מכוח מצג, שהשתק מחמת שתיקה אינו אלא מופע מסוים שלה, משמשת כטענת "מגן" ולא כטענת "חרב" (עניין רון, פסקה 20 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). קביעה זו נסמכה על שורשיה של הדוקטרינה במשפט האנגלי, שממנו שאבה שיטתנו המשפטית את הדוקטרינה האמורה, ואשר ראה בה דוקטרינה הנטועה בדין הפרוצדורלי, באופן שהשימוש בה עשוי למנוע דיון בטענה מסוימת, אך לא להצמיח עילת תביעה עצמאית (ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 96-95 (מהדורה רביעית 2019) (להלן: שלו וצמח); פרידמן וכהן חוזים א, בעמ' 626).
ואולם, בכתיבה האקדמית צוין כי: "ההבחנה בין השתק כעילת הגנה לבין השתק כעילת תביעה מעוררת קשיים" (שם, בעמ' 628). כך, צוין כי קביעת קו הגבול בין מקרים שבהם טענת השתק משמשת כעילה שעליה נסמכת תביעתו של התובע, לבין מקרים שבהם היא משמשת כטענה דיונית שנועדה לחסום טענת הגנה של הנתבע, היא מלאכה שקשה לבצעה (שם). בהקשר זה, לא למותר לציין כי בפסיקה נקבע כי העלאת טענת הגנה על-ידי התובע אין בה, כשלעצמה, כדי לחתוך את סיווגה כטענת "חרב" (ראו, למשל: רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215, 257 (2010); עע"מ 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ [נבו] (15.4.2015); ע"א 5831/24 דור נ' מגדל הזוהר לבניין בע"מ, פסקאות 11-9 [נבו] (11.2.2025)).