כמו כן, צוין בספרות כי כיום, ומאז חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), נס במידה רבה ליחה של ההבחנה האמורה. זאת, מאחר שהתפיסה, לאחר חקיקת חוק החוזים, היא כי יש לראות בדיני ההשתק כחלק בלתי נפרד מחובת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (ראו, למשל: עניין צוריאנו, עמ' 685; עניין עזרא, בעמ' 101; פרידמן וכהן חוזים א, עמ' 628); והרי, ברי כי הפרת חובת תום הלב עשויה לשמש מקור עצמאי לביסוס עילת תביעה (ראו: שלו וצמח, בעמ' 91).
ואמנם, כפי שציינה חברתי השופטת ד' ברק-ארז, בפסק הדין בדיון הנוסף בעניין נחמני ציין השופט צ' א' טל, אשר נמנה עם שופטי הרוב, כי: "מושתק האיש מלחזור בו, מכוח עקרון ההסתמכות הסבירה, כאשר האישה שינתה את מצבה לרעה, שינוי שאינו חוזר. [...] השתק מכוח הסתמכות שוב אינו טענת הגנה בלבד, אלא גם מהווה עילת תביעה ואכיפה" (שם, עמ' 699; ההדגשה הוספה – י' כ'; וראו גם בחוות דעתה של השופטת ד' דורנר, בעמ' 722-721, אשר אמנם לא עשתה שימוש בדוקטרינת ההשתק כבסיס להכרעתה, אך הכירה בתחולתה האפשרית בנסיבות העניין).
הנה כי כן, מן האמור לעיל עולה כי אף שדוקטרינת ההשתק מחמת שתיקה נועדה, ככלל, לשמש טענת הגנה, אין מניעה עקרונית לעשות בה, בנסיבות המתאימות, שימוש התקפי. לפיכך, סבורני כי בקושי הראשון עליו עמדה חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ אין כדי להצדיק את דחיית הערעור דנן, ולמעשה דומה כי אף חברתי אינה סבורה אחרת.
- אם כן, דומה כי הקושי השני עליו מצביעה חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ בחוות דעתה – הקושי להכיר בקיומה של חובת גילוי שהייתה מוטלת על המשיב לחשוף בפני המערערת את הלך רוחו בעת תרומת הזרע והפריית הביציות – הוא הקושי המרכזי הניצב בפני המערערת בענייננו.
בטרם שאדרש לקושי זה אציין כי לעמדתי, ניתן לתהות האם אכן יש להשקיף על טענת המערערת לתחולתו של השתק בענייננו כטענה להשתק מחמת שתיקה, ולא כטענה להשתק מחמת מצג "רגיל". זאת, שכן כעולה מתיאור הדברים דלעיל, התנהלותו של המשיב לא התמצתה באי-גילוי הלך רוחו למערערת, אלא גם בפעולה אקטיבית שהינה נטילת הזרע מגופו, מסירתו לבית החולים ומתן הסכמה לשימוש בו. כל אלו, הינן פעולות אקטיביות המקימות מצג של הסכמה להליך כולו. ברם, משעה שהערכאות קמא ובעקבותיהן אף חברותיי ניתחו את המקרה דנן בראי השתק מחמת שתיקה, אפסע גם אני בנתיב זה.
- כפי שציינתי לעיל, על צד הטוען לתחולתו של השתק מחמת שתיקה להצביע על קיומה של חובת גילוי שהייתה מוטלת על הצד האחר והופרה על-ידו (פרידמן וכהן חוזים א, בעמ' 92).
השאלה האם, ככלל, יש להכיר בחובות גילוי משפטיות ביחסים שבין בני זוג היא שאלה מורכבת אשר עטים רבים נשתברו בניסיון ליתן לה מענה (ראו: ע"א 643/83 דומב נ' דומב, פ"ד מ(3) 792 (1986) (להלן: עניין דומב); ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441 (1995) (להלן: עניין ולנטין); בע"מ 7939/17 פלוני נ' פלונית [נבו] (9.11.2017) (להלן: בע"מ 7939/17); בע"מ 5827/19 פלוני נ' פלונית [נבו] (16.8.2021); בע"מ 4181/22 פלוני נ' פלונית [נבו] (19.5.2024) (להלן: בע"מ 4181/22); יעל וילנר וליאור משאלי שלומאי "גילוי והסתרה במשפט: חובת הגילוי המשפטית ואינטרסים נוגדים" ספר ריבלין 1021, 1036-1033 (אהרן ברק, יצחק עמית, אריאל פורת, שרון צנציפר-הלפמן וגיא שני עורכים 2025) (להלן: וילנר ומשאלי שלומאי); בנימין שמואלי "בין דיני נזיקין לדיני משפחה דתיים ואזרחיים: המעגלים השונים של תביעות נזיקין במשפחה" ספר ריבלין 771, 795-781 (אהרן ברק, יצחק עמית, אריאל פורת, שרון צנציפר-הלפמן וגיא שני עורכים 2025); שחר ליפשיץ "הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי: מתווה ראשוני" קרית המשפט ד 271, 337-336 (2004) (להלן: ליפשיץ);Michelle Oberman, Sex, Lies, and the Duty to Disclose, 47 Ariz. L. Rev. 871 (2005)).