אנו החתומים מטה [פרטי הצדדים] לאחר שהוזהרנו כי עלינו להצהיר על האמת, שאם לא כן נהיה צפויים לעונשים הקבועים בחוק, מצהירים בזאת כדלקמן:
- הננו מצהירים כי איננו נשואים זה לזה ולא לבני זוג אחרים.
- הננו מצהירים כי מתוך הסכמה הדדית ובחירה חופשית מרצון וללא כל תמורה כספית מכל גורם שהוא, פנינו ליחידה להפריה חוץ גופית במרכז הרפואי האוניברסיטאי סורוקה על מנת לבצע הפריה חוץ גופית מזרעו של הגבר ומביציותיה של האישה.
- הננו מצהירים כי העוברים שיווצרו מההפריה הנ"ל מיועדים לה[ח]דרה לרחמה של האישה ולא לצורך החדרה ל"אם נושאת" (פונדקאית) אחרת.
- הננו מצהירים כי ידוע לנו שלאחר הצלחת ההפריה והחדרת העוברים שיווצרו לרחמה של האישה, לא ניתן יהא לבטל הסכם זה ו/או לסגת ממנו באורח חד צדדי ע"[י] אחד מאתנו, על כל החובות ההדדיות והחוקיות הנובעות ממנו.
- הננו מצהירים כי ידוע ומובן לנו שעם היוולד התינוק/ות מהפריה זו יחולו עלינו כל החובות והחובות והזכויות הנובעות מהורות ביולוגית טבעית, אף אם לא נהיה נשואים בעת הלידה זה לזו.
- הגבר מצהיר כי ידוע ומובן לו שאף אם התינוק/ות שיוולדו מהפריה זו יוחזק/יוחזקו בידי האישה בלבד, יחולו עליו כל החובות והזכויות של אב ביולוגי ע"פי כל דין, ואין בהסכם מיוחד זה כדי לגרוע מכך דבר.
- הננו מצהירים כי במקרה של העלמות ו/או פטירה של מי מאתנו, עוד טרם קליטת העוברים שיווצרו מההפריה ברחם האישה, רשאי יהא הצד הנותר לבחור בדרך הטיפול בחומר גנטי שניתן ע"י הצדדים לצורך ההפריה, זאת לאחר הצגת אישור משפטי בדבר העלמות ו/או פטירה של הצד השני ובכפוף להוראות כל דין החל על הנושא במדינת ישראל" (הטעויות במקור, התיקונים בסוגריים מרובעים נוספו – ד' ב' א').
בהמשך לכך, ביום 17.11.2015 המבקשת והמשיב חתמו על התצהיר בנוכחות עורך דין.
- ביום 23.11.2015 בוצע הליך של שאיבת ביציות מגופה של המבקשת, בד בבד עם מסירת זרעו של המשיב לצורך ההפריה. כפי שצוין, עם השלמת השאיבה התברר כי נשאבו מגופה שלוש ביציות תקינות בלבד. בשל מיעוט הביציות ובהתאם להמלצה הרפואית העדכנית שהוצגה להם, בני הזוג החליטו להפרות את שלוש הביציות בזרעו של המשיב, דהיינו להקפיא את העוברים שנוצרו כתוצאה מהפריית החומר הגנטי של שניהם, מבלי להותיר ביציות בלתי מופרות כלל.
- ראוי להבהיר כי בנקודת הזמן ההיא הצדדים לא ידעו בוודאות שיהיו אלה שלוש הביציות האחרונות שניתן יהיה לשאוב מגופה של המבקשת. לצד זאת, הם גם לא ידעו אם מחזורי השאיבה הנוספים שתוכננו יישאו פרי. מכל מקום, הם פעלו בהתאם להמלצה הרפואית העדכנית, שצידדה בהפריית הביציות כולן. עוד חשוב לציין כבר עתה כי לימים העיד המשיב שבאותה עת – ולמעשה אף מעט קודם לכן בעת שהשתתף בתהליך על דרך הפקת הזרע ומסירתו – התערערו יחסיו עם המבקשת ועלו אצלו לבטים ביחס לתהליך. אולם, הוא נמנע מלשתף בהם את המבקשת.
- אם כן, בהתאם להחלטה שקיבלו המבקשת והמשיב על סמך ההמלצה העדכנית, הפרייתן של שלוש הביציות בוצעה ביום 23.11.2015, ובחלוף 48 שעות, ביום 25.11.2015, הוקפאו העוברים שהתפתחו מההפריה. בו ביום, בני הזוג קיבלו מסמך מהמרכז הרפואי סורוקה, שבו צוין כי העוברים יוקפאו לתקופה שלא תעלה על חמש שנים, אלא אם תתקבל בקשה בכתב מטעם המבקשת והמשיב להאריך את תקופת ההקפאה.
- בסמוך למועד של הקפאת העוברים, התברר כי מחלתה של המבקשת חזרה עם גרורות ברחם ובכבד. עקב כך, הרופאים האונקולוגיים הורו על הפסקה מידית של הטיפולים לשימור הפוריות ובחודש דצמבר 2015 המבקשת החלה בטיפולים כימותרפיים.
- לאחר שהמבקשת עברה ששה סבבים של טיפולי כימותרפיה, נערכה לה סדרת בדיקות שבה התגלו בגופה ממצאים חריגים. על כן, ביום 3.5.2016 הרופאים המטפלים המליצו לה לעבור ניתוח לכריתת רחם וכן להסרת חלק מהכבד שהיה נגוע בגידול. בהמשך לכך, ביום 20.7.2016 עברה המבקשת ניתוח לכריתת הרחם. בשלב זה אפסו הסיכויים לשאוב ביציות נוספות מהמבקשת, וכן ירדה לחלוטין מהפרק האפשרות שהיא תישא עובר ברחמה.
- במהלך חודש אוגוסט 2016 ולאחר בדיקות מקיפות, המבקשת התבשרה כי היא "נקייה" מגידולים סרטניים. בסמוך לאחר מכן, הודיע המשיב למבקשת כי הוא מעוניין לסיים את מערכת היחסים הזוגית ביניהם, והשניים נפרדו.
- מספר ימים לאחר הפרידה פנתה המבקשת אל המשיב וביקשה שיחתום על מסמך הסכמה לשימוש בעוברים המוקפאים. המשיב סירב לבקשה זו. בחלוף כארבע שנים נוספות, ביום 11.10.2020, פנתה המבקשת למשיב בשנית ושיתפה אותו ברצונה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים לצורך הליך פונדקאות באמצעות אם נושאת. המבקשת הטעימה כי זוהי האפשרות היחידה הפתוחה בפניה להביא לעולם ילד בעל זיקה גנטית אליה ושהיא תותיר לשיקול דעתו של המשיב את הבחירה האם להיות בקשר עם היילוד. המשיב מצדו ציין כי להחלטה צפויות להיות השלכות ניכרות על חייו, והסביר את התנגדותו העקרונית להבאת ילדים שלא יהיה לו חלק בגידולם. לבסוף, המשיב אמר למבקשת כי הוא ישוחח עם אשתו בעניין ויעדכן אותה. לאחר מספר ימים שלח המשיב למבקשת מסרון קצר שבו נכתב: "מצטער".
המסגרת הנורמטיבית
- לצורך דיון במקרה שבפנינו יש להקדים ולהציג את "אבני הבניין" הנורמטיביות, דהיינו את החוקים הרלוונטיים והתקדימים המשפטיים שעסקו בסוגיה. כפי שנראה, חרף ההתדיינות הממושכת בפרשת נחמני הידועה, הנושא נותר פרוץ, לפחות באופן חלקי. השאלות שמעורר המקרה דנן אינן מקבלות מענה בחקיקה ראשית, והסדרתו החלקית מאוד של הנושא מתמצה בחקיקת משנה, בנהלים ובפסיקה בלבד.
- כפי שכבר צוין, לפרשת נחמני שנדונה בשנות ה-90 של המאה הקודמת יש רלוונטיות מיוחדת בנסיבותיו של המקרה דנן. על כן, יש מקום לחזור ולהציג את עובדותיו היסודיות. אותו מקרה נסב על סיפורם של בני הזוג נחמני, רותי ודני, שנישאו בשנת 1984. לאחר שרותי איבדה את היכולת לשאת היריון טבעי בעקבות ניתוח של הסרת רחם – אך כאשר גופה עדיין הכיל ביציות שניתן להפרות – בני הזוג ביקשו להביא ילד לעולם באמצעות הפריה חוץ-גופית. הם ניהלו מאבק ממושך להגשמת מטרתם, לרבות בערכאות, עד שלבסוף נמצא המתווה המשפטי שיאפשר זאת, באמצעות הפריה חוץ-גופית שתושלם בהליך של פונדקאות בחו"ל (מאחר שבאותה עת החוק לא הכיר עדיין באפשרות של פונדקאות בישראל). בהמשך לכך נשאבו ביציות מרותי והן הופרו בזרעו של דני, כאשר לאחר מכן הוקפאו העוברים של בני הזוג. בשלב שבו ניסו השניים לאתר אם נושאת בארצות הברית דני נפרד מרותי, הקים משפחה חדשה והפך בעצמו לאב. לעומתו רותי נותרה חשוכת ילדים, ו"שביב תקוותה האחרון להיות לאם" היה באמצעות שימוש בעוברים המוקפאים בעזרת הליכי פונדקאות (כדברי השופט צ' א' טל בעניין נחמני הראשון). אולם – וזה הפרט החשוב לענייננו – דני לא נתן את הסכמתו לכך.
- רותי הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה בעניין, וזה נעתר לבקשתה והתיר לה להשתמש בעוברים המוקפאים (עניין נחמני מחוזי, השופט ח' אריאל). ערעורו של דני לבית המשפט העליון נדון בפני חמישה שופטים והתקבל ברוב דעות (עניין נחמני הראשון, המשנה לנשיא א' ברק, השופטים ד' לוין ו-י' זמיר והשופטת ט' שטרסברג-כהן, כנגד דעתו החולקת של השופט טל).
- בהמשך לכך הגישה רותי בקשה לקיום דיון נוסף, וזו התקבלה. הדיון הנוסף התקיים בפני הרכב מורחב של 11 שופטים, והוחלט בו לקבל את עתירתה של רותי (השופטים ג' בך, א' גולדברג, א' מצא, י' קדמי, ד' דורנר, טל, ו-י' טירקל, כנגד דעת המיעוט של הנשיא ברק והשופטים ת' אור, זמיר ו-שטרסברג-כהן). ההנמקות של השופטים – הן של שופטי הרוב והן של שופטי המיעוט – נבדלו זו מזו בטעמיהן ובדגשים שהציעו, ואין צורך להציג בהרחבה את כלל חוות הדעת. המחלוקות השתרעו, בין השאר, על שאלות חוקתיות הנוגעות לאיזון בין הזכויות המתנגשות, על שאלות מתחום המשפט הפרטי שהתמקדו בפן החוזי, ואף על שאלות שעניינן במהות היחסים שבין "דין" לבין "צדק". השופטים נדרשו באריכות לבחינת טיב ההסכמה שנוצרה בין רותי ודני נחמני, להיקפה ולהשלכותיה, כמו גם לאפשרות לחזור ממנה בשלב כה מאוחר של התהליך.
- מכל מקום, דומה כי ניתן לסכם שלשיטת רוב השופטים בפרשת נחמני, בשלב שלאחר הפריית הביציות יש להעדיף את הזכות להורות על פני הזכות לאי-הורות, בנסיבות שבהן העוברים המוקפאים הם "ההזדמנות האחרונה" להביא ילד לעולם. כאמור, הניתוח המשפטי השתנה בין השופטים, אולם זהו הבסיס המשותף לכל שופטי הרוב. לצד זאת, יש להודות כי איזון הזכויות האמור לא נקבע באופן קטגורי או מופשט, אלא התמקד בזכויותיהם של הצדדים המסוימים על רקע עובדותיו הייחודיות של אותו מקרה (ראו למשל: שם, בעמ' 704 (בחוות דעתו של השופט טל), בעמ' 719 (בחוות דעתה של השופטת דורנר), בעמ' 744 (בחוות דעתו של השופט בך), בעמ' 760-759 (בחוות דעתו של השופט מצא)).
- ההלכה שנקבעה בפרשת נחמני שימשה נקודת התייחסות חשובה בפסק דין מאוחר יותר שנסב על רצונה של אשה, שילדה בת לאחר שקיבלה תרומת זרע אנונימית, להשתמש במנות זרע נוספות של אותו תורם, לאחר שזה התחרט וביקש להפסיק את השימוש בתרומות שנתן במקרים עתידיים (בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274 (2013) (להלן: עניין תרומת הזרע)). באותו מקרה נקבע כי אין לאפשר לאשה לעשות כן ויש לקבל את עמדתו של התורם. בפסק הדין עמד השופט א' רובינשטיין על ההבחנות בין אותו מקרה לבין פרשת נחמני, בהסבירו כך –
"פרשת נחמני לא הכירה בזכות עקרונית להבאת ילדים לעולם מאדם מסוים. היא הכירה בכך שבהיעדר אפשרות אחרת להבאת ילד לעולם ובנסיבות חריגות (בין היתר, לאחר שנוצרה הפריה חוץ גופית), הזכות להורות עשויה לגבור על זכותו של אחר שלא להיות הורה ועל זכותו לאוטונומיה. אין זה המצב בענייננו. זכותה של העותרת להורות ויכולתה להורות אינן תלויות בתורם הזרע... בנסיבות אלה גוברת זכות התורם לאוטונומיה" (שם, בעמ' 332 (ההדגשה במקור). ראו גם: שם, בעמ' 319).