בחוות דעתי באותו עניין הדגשתי אף אני את הדברים הבאים:
"בעבר, נדרש בית משפט זה להתמודד עם השאלה של איזון בין הזכות להורות לבין הזכות שלא להיות הורה בפרשת נחמני. לאחר חילוקי דעות מרובים, צידדה דעת הרוב בדיון הנוסף בזכותה של האם באותו מקרה לממש את זכותה להורות. כלומר, באיזון בין הזכות להורות לבין הזכות לאי הורות גברה באותו מקרה הזכות להורות... בפרשת נחמני נדרש בית המשפט להכריע בשאלת גורלן של ביציות מופרות בזרעו של האב בתנאים שבהם סיכוייה של האישה להפרות ביציות אחרות שלה היו נמוכים ביותר, ואולי אף בלתי קיימים. כלומר, העדפתה של האישה הייתה מבוססת על הגנת זכותה להורות ביולוגית כלשהי – להבדיל מהגנה על אופן מימושה של הזכות להורות ביולוגית, כמו במקרה שלפנינו" (שם, בעמ' 336).
- אם כן, המאפיין הבסיסי שעמד ביסוד ההכרעה בפרשת נחמני – ואשר לא התקיים בעניין תרומת הזרע – היה העובדה שמבחינתה של רותי, הייתה זו "ההזדמנות האחרונה" ואף היחידה להפוך לאם (גנטית). כל זאת, כאשר התעוררו ספקות באשר לתוכן ההסכמה של הצדדים ביחס לאפשרות השימוש בעוברים המוקפאים במקרה של פרידה. מאפייני היסוד של אותה פרשה מתקיימים גם אצלנו. הצדדים חלוקים ביחס לתוכן ההסכמה שלהם, ואף כאן מבחינת האשה, היא המבקשת, זוהי ההזדמנות האחרונה והיחידה להורות גנטית.
- במהלך ההתדיינות בפרשת נחמני נפל לכאורה דבר – בשנת 1996 נחקק חוק הפונדקאות (הגם שפסק הדין בדיון הנוסף ניתן לאחר החקיקה, ובהתאמה חלק מהשופטים התייחסו לחוק – הוראותיו לא חלו במישרין על עניינם של בני הזוג נחמני). אולם, בניגוד למה שניתן היה לצפות, עיון בחוק הפונדקאות מלמד כי הוא מסדיר את מערכת היחסים בין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת (הפונדקאית) בלבד, בפיקוח המדינה. אין בו כל התייחסות ישירה לשאלת ההסכמה ולזכויות ההדדיות בין ההורים המיועדים לבין עצמם. ניתן אף להצטער על כך שההסדרה של תחום חשוב ורגיש זה נותרה פרוצה במערכת ה"אופקית" שבין ההורים המיועדים. תחושת ההחמצה גוברת בהתחשב בכך שהמקרה הנוכחי הוא מבחינות רבות "שידור חוזר" של פרשת נחמני ושל המחלוקות שנדונו במסגרתה.
- עוד ראוי לציין כי בשנת 2018 נחקק חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018 (להלן: תיקון מס' 2 לחוק הפונדקאות). תיקון חקיקה זה הרחיב את ההגדרה של "הורים מיועדים" והתווה לראשונה מסלול פונדקאות גם עבור "אם מיועדת יחידה", דהיינו: אשה ללא בן זוג המבקשת להתקשר בהסכם עם אם נושאת לשם הולדת ילד. במאמר מוסגר, גם אם למעלה מן הצורך בהקשר הנוכחי, יוער עוד כי במסגרת בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 [נבו] (פסק דין חלקי מיום 27.2.2020; פסק דין משלים מיום 11.7.2021)), נקבע כי הגדרה זו של "הורים מיועדים" אינה חוקתית, והיא פורשה כחלה אף על גברים יחידניים ועל זוגות גברים חד-מיניים.
- במישור חקיקת המשנה, הסוגיה של הפריה חוץ-גופית מוסדרת בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-xxxxx(להלן: תקנות הפריה חוץ-גופית). בכל הנוגע להסדרת ההסכמות בין הצדדים, תקנה 14 מורה כך:
")א) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית כאמור בתקנה 2 תיעשה רק לאחר שהרופא האחראי הסביר לכל אחד מהנוגעים בדבר את משמעותה ואת התוצאות העשויות לנבוע ממנה, וקיבל הסכמה מודעת של כל אחד מהם בנפרד.