תמש (י-ם) 28115-09-25 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה - חלק 2

לא הוגש ערעור על פסק הדין והוא חלוט.

21. המבקשות החליטו להרחיב את המשפחה, והפעם, המבקשת 1 טופלה באמצעות זרע התורם והרתה, וילדה בשנת 2025 את הקטינה B.
22. המבקשות מגדלות את הקטינה B במשותף, ביחד עם הקטינה A, ומנהלות תא משפחתי אחד, כששתיהן מתפקדות כאמהות שוות זכויות וחובות ביחסים ביניהן, ביחס לשתי הקטינות כאחד.
23. ביום 22.1.26, ניתנה החלטה, ולפיה, המבקשת 2 התמנתה כאפוטרופסית זמנית נוספת על הקטינה B בעניינים רפואיים וחינוכיים, וזאת עד ליום 21.7.26, על יסוד ההנחה כי עד למועד זה, ינתן פסק דין בתיק דנן (ההחלטה היתה פרי יזמה של בית המשפט, בהנתן נסיעה מתוכננת של המבקשת 1 לחו"ל והותרת הקטינה בארץ עם המבקשת 2 לזמן מה, אך ניתנה לה הסכמת הצדדים בלי לפגוע בטענות מי מהם). ביום 3.2.26 נחתמה פסיקתה בהתאם.
24. ביום 26.2.26 התקיים דיון לפני. כמו בהליך הקודם בין הצדדים, מסרה כי אין מבקשת לחקור את מי מהמבקשות בנוגע למסד הנתונים שנכלל בטיעוניהן בכתב, והובהר, כי המחלוקת מתוחמת לשאלה המשפטית שנוגעת לסוגיית התושבות בלבד, וזאת בשל ההשלכה האפשרית למתן הצו המבוקש על מעמד הקטינה (ראו הבהרת ב"כ המשיבה בעמ' 1, בש'
    19-15).  שאר התנאים למתן צו הורות פסיקתי, גם אליבא דהנחיות שלפיהן מגובשת עמדת המשיבה בהליכים שעניינם במתן צו הורות פסיקתי, מתקיימים.

טענות הצדדים

טענות המבקשות

25. המבקשות עותרות כאמור למתן צו הורות פסיקתי שיכיר במבקשת 2, האם הלא-ביולוגית, כהורה נוסף לקטינה B, למן מועד לידתה.
26. המבקשות טוענות כי פסק הדין שניתן בעניינה של הקטינה A, בתן הבכורה של המבקשות, שבגדרו נדחו טענות המדינה בדבר דרישת התושבות, מהווה "מעשה בית דין" ומונע מהמדינה להתדיין מחדש באותן פלוגתאות. המדינה לא ערערה על פסק דין זה והוא הפך חלוט.
27. המבקשות טוענות כי אין כל קביעה מפורשת בדין לעניין הצורך בתושבות כדרישה למתן צו הורות פסיקתי.  המבקשות מפנות לפסיקות שונות של בתי המשפט, שדחו או הגבילו את דרישת התושבות, ובכלל זאת לפסק הדין בעמ"ש 47781-12-19 מדינת ישראל נגד ק' מ' ל', נבו, ניתן ביום 4.1.21 (להלן: עניין ק' מ' ל').  הן מדגישות כי המלצות הצוות הבין-משרדי משנת 2018 (להלן: הנחיות הצוות הבין-משרדי), ולפיהן אין לתן צו הורות פסיקתי כאשר המבקשים אינם אזרחים או בעלי רשיון לישיבת קבע בישראל, אשר המשיבה מסתמכת עליהן בהתנגדותה לבקשה, אינן מחייבות את בית המשפט.
28. המבקשות טוענות כי ההחלטה להביא ילדים לעולם באמצעות תרומת זרע הייתה משותפת, מתוכננת וממומנת על ידי שתי המבקשות, והן מתפקדות כהורות שוות זכויות וחובות לקטינה B מיום לידתה, כמו ביחס לקטינה A.
29. המבקשות מדגישות כי טובת הקטינה היא שיקול העל שצריך להנחות בהליך דנן, כפי שהוא גם עמד כשיקול עיקרי ביסוד פסק הדין שניתן בהליך הקודם. הן טוענות כי אי מתן צו הורות פסיקתי כמבוקש ובאופן מיידי, פוגע בזהותה, יציבותה ורווחתה הנפשית של הקטינה, מונע מהמבקשת 2 לקבל החלטות רפואיות וחינוכיות עבורה, ומונע מהקטינה זכויות על פי דין, שיוקנו לה, אם ינתן הצו.
30. המבקשות טוענות עוד, כי מצב שבו ביחס לA- (הבת הבכורה) ניתן צו הורות בעוד שביחס ל-B לא ינתן צו הורות, הוא אבסורדי ופוגע בשתי הקטינות, באחדות התא המשפחתי, ותוך מניעת הכרה בקשרי האחאות שבין A ל-B. הן מדגישות כי זכות הקטינה לזהות ולחיי משפחה היא זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובאמנה הבינלאומית לזכויות הילד.
31. לטענתן, אין כל חשש לניצול לרעה של ההליך לצורך קבלת מעמד בישראל, שכן המבקשת 1 נמצאת כבר בהליך מדורג להסדרת מעמדה.

טענות המשיבה

32. המשיבה מתנגדת למתן צו ההורות הפסיקתי כבר בשלב זה, בנימוק כי המבקשת 1, האם הביולוגית, אינה עומדת ב"דרישת התושבות".
33. המשיבה מציינת כי דרישת התושבות מבוססת על המלצות הצוות הבין-משרדי, ועל מדיניות מעודכנת של המשיבה משנת 2022. דרישה זו כוללת "תושבות מהותית" שמשמעותה היות אזרח או בעל רישיון לישיבת קבע בישראל, ו"תושבות מעשית", שמשמעותה, שהייה בפועל בישראל לתקופה מוגדרת של 3 מתוך 5 שנים שקדמו להגשת הבקשה או במהלך 12 מתוך 18 החודשים שקדמו להגשת הבקשה.  מטיעוני המשיבה עולה כי לעמדתה, לדרישת התושבות יש עיגון בפסק שינו של כב' השופט נ' סולברג בבע"מ 802/21 מדינת ישראל נ' פלונית ( נבו, ניתן ביום 26.4.22) (להלן: בע"מ 802/21).
34. המשיבה מנמקת את דרישת התושבות בשיקולים הבאים, שעליהם מתבססות המלצות הצוות הבין-משרדי: ראשית, שמירה על אחידות בהסדרים משפטיים, בדומה לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א 1981 (להלן: חוק האימוץ) ובחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו -1996 (להלן: חוק הפונדקאות), ומהם עולה כי הזיקה הרלבנטית שמקנה סמכות לבית המשפט היא תושבות המבקשים; שנית, טובת הילד במניעת פיצול מעמדו בישראל לבין ההורה שאינו אזרח, במקרה שההורה יורחק מישראל; שלישית, מניעת פיצול סטטוס משפטי בין מדינות בעניינו של הקטין, כך שבישראל יוכר הקטין כילדם של שני הורים ובמדינת תושבותו יוכר כבן להורה יחיד; רביעית, מניעת "פורום שופינג", דהיינו מצבים בהם בני או בנות הזוג יפנו למדינה שבה יוכלו לקבל צו הורות על אף שבמדינת תושבותם לא יכלו לקבלו; חמישית, מניעת ניצול לרעה של צו ההורות הפסיקתי כאמצעי לרכישת מעמד בישראל; ושישית, קושי במתן חוות דעת מקצועית ואיסוף מידע כאשר המבקשים אינם תושבי קבע.
35. המשיבה טוענת כי יש להבחין בין המקרה דנן למקרה נושא פסק הדין שניתן בהליך הקודם בעניינה של הקטינה A. במקרה של הקטינה A, הקטינה הייתה על פי דין אזרחית ישראל מלידה (שכן המבקשת 2 היא אזרחית ישראל).  במקרה של B, הקטינה אינה אזרחית ישראל מלידה, ומעמדה נגזר ממעמד אמה הביולוגית (המבקשת 1) שהיא אזרחית זרה.  מתן צו הורות למבקשת 2 במקרה זה עשוי להשליך על הקניית מעמד לקטינה, מה שהופך את הנסיבות לשונות מהמקרה הקודם.  ממילא, טענת "מעשה בית דין" אינה חלה.
36. המשיבה מדגישה כי בהתאם למדיניות המעודכנת המנחה אותה היום, במקרים כבענייננו, שבהם ההורה הביולוגי אינו בעל מעמד קבוע בישראל, ומבקש צו ההורות הפסיקתי הוא בן הזוג הישראלי, מתן צו ההורות עשוי להקנות מעמד לקטין בישראל. בשל כך, ניתן, לפי עמדת המשיבה, להסכים למתן צו הורות פסיקתי רק בשנה האחרונה של ההליך המדורג.  המבקשת 1, האם הביולוגית, קיבלה רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 ביום 23.7.24, וההליך המדורג אורך תקופה ממושכת של כ-4 שנים ביחס לרישיון כזה.  בשלב זה, המבקשת 1 אינה מצויה בשנה האחרונה של ההליך המדורג - הליך שצפוי להסתיים בחודש יולי 2028 - ולכן, לכל המוקדם, הצו יוכל להינתן רק החל מיולי 2027, בכפוף להמשך עמידה בתנאים.
37. לעניין סוגיית "פיצול הסטטוס" בין שני קטינים באותה משפחה, ככל ולא ינתן הצו המבוקש, המשיבה טוענת כי שיקולי טובת מהילד נבחנים גם "במובן הרחב והעקרוני", כלשונה, ולא רק במקרה הקונקרטי. הענקת צו הורות פסיקתי בטרם הוסדר מעמד האם הביולוגית היא בבחינת "רתימת העגלה לפני הסוסים".  קיים תרחיש אפשרי כי ההליך המדורג ייפסק ולמבקשת 1 לא יוענק מעמד בישראל והיא תעזוב את המדינה.  לטענת המשיבה, בהינתן האמור, אין בסיס להעדיף את מניעת פיצול הסטטוס בין הקטינות במשפחה, במחיר של יצירת פיצול סטטוס מהותי בין האם הביולוגית שמעמדה בישראל תלוי בהמשך קשר זוגי ומרכז חיים בישראל, לבין בתה הקטינה, כאשר מתן צו עשוי להביא לקבלת מעמד לקטינה בישראל.
38. המשיבה טוענת כי ניתן בשלב זה וכפתרון ביניים להסתפק בהענקת אפוטרופסות זמנית למבקשת 2 על הקטינה בעניינים רפואיים וחינוכיים.
39. לצד האמור, המשיבה מבהירה כי התנגדותה לצו ההורות מתוחמת לאי התקיימות דרישת התושבות, בעוד שיתר התנאים למתן הצו מתקיימים, בכפוף להצגת אישור מתאים בדבר הליך ההפריה, שאכן הוצג.

דיון והכרעה

40. אקדים ואציין כי מצאתי כי דין הבקשה להתקבל, אם כי לא מפאת תחולת הדוקטרינה של "מעשה בית דין", אשר אינה חלה לטעמי בענייננו, אלא מטעמים אחרים, הקשורים בעיקרם בטובת הקטינה; זאת, בדומה לשיקולים שהכריעו את הכף במסגרת פסק הדין שניתן בהליך הקודם, והכריעו את הכף גם בפסיקות נוספות, לרבות אלו שהתייחסו לדרישת התושבות.

תמצית נימוקי ההכרעה

41. כידוע, הפסיקה הכירה במודל של "הורות מכוח זיקה לזיקה", המאפשר להכיר בבן זוג כהורה מכוח הקשר הזוגי עם ההורה הביולוגי. ההנחה היא כי במקום שבו בני זוג מקיימים קשר זוגי מלפני הליכי ההיריון והלידה, ובמהלך חייהם המשותפים נולד לאחד מהם ילד גנטי בנסיבות שבהן היה תכנון משותף להורייתו, הרי שמדובר בילד משותף לבני הזוג, ובהתאם לכך, גם ההורה הלא ביולוגי/גנטי, יוכר כהורה נוסף של הילד (ראו: דנ"א 1297/20 דנג"ץ 5591/20 פלוני נגד היועץ המשפטי לממשלה, נבו, ניתן ביום 25.7.22, בפסקה 22).  כמו כן, כשמדובר בבני או בנות זוג שזוגיותן מוכחת ומבוססת וההחלטה לעניין הורותו של הקטין, לרבות עצם הורותם של שני בני הזוג לגביו התקבלה במשותף, צו ההורות יקבע את הקשר ההורי למן מועד הלידה כהורותם של שני בני זוג גנטיים (עמ"ש 60269-01-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול ואח' (נבו, ניתן ביום 26.6.17).
42. במקרה דנן, המחלוקת מתוחמת אך ורק לאי התקיימות דרישה של תושבות, שאותה מבקשת המשיבה להציב כתנאי מוקדם למתן צו הורות פסיקתי, וליתר דיוק, אי התקיימות תושבות מהותית, שכן תושבות מעשית מתקיימת במקרה דנן, לפי המלצות הצוות המקצועי.
43. דא עקא, בתי המשפט הדגישו כי תנאי התושבות לא נקבע בדין (ראו למשל: עניין ק' ל' מ', פסקה 1 לפסק דינו של כב' השופט שילה, ועמ"ש (מח-מרכז) 25494-11-18 היועמ"ש נ' פלונית (נבו, ניתן ביום 13.9.20) בפס' 22).
44. בכל מקרה, וגם לפי המלצות הצוות הבין-משרדי, יש לנקוט גמישות בשל טובת הקטין והם העירו בפרק החריגים כי יש לתת לרשויות הרווחה שיקול דעת לחרוג במקרים מיוחדים ולבחון הכרה בהורות על אף העדר תושבות ((ראו: סע' 1.6 לדו"ח המסכם, וציטוט הימנו בעמ"ש 25494-11-18 הנ"ל, פס' 27).
45. סבורתני כי גם אליבא דמדיניות המנחה את המשיבה - מדיניות שאינה מחייבת את בתי המשפט, כידוע - נכון וראוי לסווג את המקרה דנן כמקרה שנופל לגדר החריגים, שבהם יש להיעתר למתן הצו המבוקש.
46. עסקינן במבקשות שמקיימות קשר זוגי ומחויב בישראל זה שנים, מנהלות משק בית משותף וחיי משפחה מלאים. הן מגדלות יחד כשתי אמהות את הקטינה A, לאחר שניתן צו הורות פסיקתי בהליך הקודם למבקשת 1 ביחס אליה, ומאז הולדת הקטינה B, הן מטפלות בה ומגדלות אותה ביחד, כמו את הבת הבכורה.  שתי הקטינות הופרו מזרע אותו תורם.  אין כל טענה כי נעשה שימוש לרעה בהליך לצורך קבלת מעמד לקטינה (גם אם מתן הצו עשוי להשליך על מעמד הקטינה), וההיסטוריה המשפחתית המשותפת של המבקשות אף מלמדת את ההיפך הגמור מכך.
47. אי מתן צו הורות פסיקתי, משמעו מניעת קיום הורה מוכר נוסף לקטינה, ואי הקניית מכלול הסמכויות, הזכויות וחובות שקיימות בדין למבקשת 2 ביחס שבין הורה לילדו, תוצאה העומדת בניגוד לטובת הקטינה. כמו כן, בכך תימנע ההכרה בקשר האחאי בין הקטינה לB- לקטינה A, בניגוד לטובת הקטינה, נימוק התומך אף הוא במתן הצו המבוקש.
48. כעת, לפירוט נימוקיי. תדון תחילה טענתו המקדמית של המבקשות כי פסק הדין שניתן בהליך הקודם מהווה "מעשה בית דין" לעניין ההליך דנן.

שאלת היות פסק הדין שניתן בהליך הקודם בבחינת מעשה בית דין

49. בהתאם לדוקטרינה של מעשה בית דין מכוח "השתק עילה", במקום שבו ניתן פסק דין חלוט, מעניק אותו פסק דין חסינות לבעלי הדין (או לחליפיהם) מפני תביעה נוספת המושתת על אותה עילת תביעה מצד אותם בעלי דין. בהקשר זה ניתנה למושג "עילת תביעה" משמעות רחבה במטרה להגשים את תכלית הכלל ולמנוע את הטרדת בעלי הדין בתביעות חוזרות בשל אותו מעשה (ראו למשל: ע"א 303/79 אבני נ' גליקסמן, פ"ד לה(1) 92, 98 (1980); ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש - מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801 (1985); רע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף עפולה עלית (פורסם בנבו, 23.2.06) נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי, 3-4, 29, 137-141 (1991) (להלן: זלצמן)).
50. הכלל האמור כולל שני ענפים: הראשון, השתק עילה, המקים כאמור מחסום דיוני בפני כל תביעה שכבר מוצתה בפסק דין קודם; השני, השתק פלוגתא, המקים מחסום דיוני בפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין פעם נוספת בעניין פלוגתא שהיתה נחוצה להכרעה שכבר נדונה והוכרעה בפסק דין קודם, גם אם ההתדיינות הנוספת מבוססת על עילת תביעה שונה (ראו למשל: ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (נבו, 12.10.09), פסקה 13); זלצמן עמ' 137].
51. בהתאם לכלל של השתק עילה, על תובע לכלול בכתב תביעתו את מלוא הסעדים הנובעים מעילת התביעה, והוא יהיה מנוע מלתבוע סעדים שלא תבע בתביעתו הראשונה, אלא אם קיבל מבית המשפט היתר לפיצול סעדיו.
52. ברור מאליו שהמבקשות לא יכלו לעתור במסגרת ההליך הקודם לצו הורות פסיקתי גם ביחס לקטינה B, שעה שהמבקשת 1 טרם הרתה, אלא ביחס לקטינה A בלבד, ולכן, פשיטא כי הכלל של השתק עילה אינו חל בענייננו.
53. אשר לכלל של השתק פלוגתא, הפסיקה קבעה כי צריכים להתקיים ארבעה תנאים כדי שהוא יחול: התנאי הראשון הוא כי הפלוגתא זהה מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית לפלוגתא שנידונה בהליך הראשון; התנאי השני הוא כי הצדדים קיימו בהליך הראשון התדיינות באותה פלוגתא; התנאי השלישי כי בית המשפט הכריע בפלוגתא בהליך הראשון וקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; התנאי הרביעי הוא כי ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהליך הראשון (שם, בפסקה 43, וראו האסמכתאות הנוספות שנזכרו שם: ע"א 8558/01 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נז(4) 769, 780 (2003); ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר אורנה דריזין [פורסם בנבו] פסקה 10 (4.7.2012); זלצמן, עמ' 141).
54. תנאים אלה לא מתקיימים, ודאי לא במלואם, בענייננו.
55. בהליך הקודם עתרו המבקשות למתן צו הורות פסיקתי ולפיו המבקשת 1 בהליך דכאן היא הורה נוסף לקטינה A. המשיבה התנגדה לבקשה, וטענה כי המבקשת 1 דכאן אינה עומדת בתנאי התושבות הנדרש למתן צו הורות פסיקתי, שכן היא אזרחית זרה מ...  ללא מעמד קבוע בישראל אלא שוהה בארץ עם אשרת עבודה.  עמדת המדינה התבססה על המלצות הצוות בין-משרדי שלפיהן אין ליתן צו הורות פסיקתי כאשר אחד מבני הזוג אינו אזרח או תושב קבע בישראל, למעט חריגים מסוימים.  אחד מהנימוקים המרכזיים לעמדתה היה החשש מניצול לרעה של ההליך לצורך קבלת מעמד בישראל.
56. בפסק דיני מיום 2.4.24, התקבלה בקשת המבקשות וניתן צו הורות פסיקתי למבקשת 1 ביחס לקטינה A, אשר המבקשת 2 היא אמה הביולוגית.
57. הנימוק המרכזי של פסק הדין היה שטובת הקטינה היא השיקול המרכזי והגובר, ובאותו מקרה טובתה של A חייבה מתן צו ההורות שהתבקש. פסק הדין התבסס, בין היתר, על פסק דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת ק' מ' ל', תוך שנקבע כי פסק הדין איזן כראוי בין השיקולים השונים, לרבות האינטרס הציבורי, לבין עקרון טובת הילד, והוא משקף דין ראוי.  צוין בפסק הדין כי המדינה אינה עומדת עוד באופן גורף על הגישה השוללת מתן צו הורות פסיקתי כאשר אחד מבני הזוג אינו אזרח או תושב ישראל, וכי העובדות באותו מקרה תומכות במתן הצו לטובת הקטינה.
58. בפסק הדין נדחו כל נימוקי המדינה, שהתבססו על המלצות הצוות הבין-משרדי, לעניין עמדתה מדוע אין ליתן צו הורות פסיקתי בהיעדר תנאי תושבות, תוך שבית המשפט נסמך בעיקר על פסיקת כב' השופט שילה בפרשת ק.מ.ל.
59. כפי שנוכחנו, ההליך הקודם התנהל אמנם בין הצדדים דנן ונסוב על מחלוקת בעניין מתן צו הורות פסיקתי, שעה שאחת מבנות הזוג אינה אזרחית ואינה בעלת רישיון קבע. ואולם, וכפי שטוענת בצדק המשיבה, צו ההורות הפסיקתי שניתן בגדרו התייחס למבקשת 1, אשר אינה אזרחית ישראלית, והתייחס לקטינה (A) שהיא אזרחית ישראלית שאותה ילדה המבקשת 2, אזרחית ישראלית, בדומה לנסיבות נושא פס"ד ק' מ' ל'.  בנסיבות אלו, לצו ההורות הפסיקתי שניתן לא הייתה השפעה על מעמדה של הקטינה בישראל (ויש להניח, כי מסיבה זו, המדינה השלימה בדיעבד עם פסק הדין ולא הגישה עליו ערעור).  לעומת זאת, בתיק דנן מבוקש צו הורות פסיקתי למבקשת 2 עבור קטינה (B) שאינה אזרחית ישראלית, שאותה ילדה המבקשת 1, אשר אינה אזרחית ישראלית, ולמתן הצו עשויה להיות השלכה על מעמד הקטינה.
60. מכאן שלגבי נימוק אחד של המלצות הצוות הבין-משרדי, שעליהן נסמכת המשיבה בעמדתה, ועניינו במניעת ניצול לרעה לרכישת מעמד בישראל, לכאורה, מצב הדברים בתיק דנן שונה. בנסיבות פסק הדין שניתן בהליך הקודם, נימוק זה נשלל משעה שהקטינה A היא ממילא אזרחית ישראלית מכוח האם הביולוגית הישראלית, המבקשת 2 דכאן, ולא היה בצו ההורות הפסיקתי כשלעצמו כדי להעניק לה מעמד.  במקרים אלו, החשש לניצול לרעה כלל אינו קיים (או שהוא פחות), כפי שנקבע בפסק דין ק' ל' מ'.  זאת, בניגוד כאמור למקרה דנן, שבו למתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 עשויה להיות השלכה על מעמדה של הקטינה.
61. ואכן, בפסק הדין בהליך הקודם אימצתי את הגישה הגמישה של פסק הדין בפרשת ק.מ.ל., תוך מתן בכורה לעיקרון טובת הקטינה A בנסיבות הספציפיות של המקרה, שבהן הקטינה היא אזרחית ישראלית ושתי המבקשות מתגוררות בישראל ומגדלות אותה יחד, בדומה לנסיבות עניין ק' מ' ל'. וכפי שנקבע בסע' 85 לפסק הדין בהליך הקודם: "סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה דנן, שעה שהמבקשת 1 [המבקשת 2 דכאן] האם הגנטית, היא אזרחית ישראלית, והקטינה ממילא ישראלית, ושעה שהמבקשת 2 [המבקשת 1 דכאן] מבקשת הצו, גרה ועובדת בישראל זה כ-4 שנים, והשתיים מנהלות חיי זוגיות ומשפחה ומשק בית משותף זה כ-3.5 שנים, ומגדלות ומטפלות ביחד בקטינה מאז לידתה..., אני רואה להיעתר לבקשה".
62. 00אמנם, בפסק הדין בהליך הקודם, בית המשפט הפנה בהסכמה גם לדברי בית המשפט בענין ק' מ' ל', ולפיהם, כי אין לקבוע כלל גורף בשל חשש ממיעוט שינסה לנצל לרעה, וכי ניתן לטפל נקודתית במקרים של חשד לשימוש לרעה, ואולם, דברים אלה חרגו מההכרעה שנדרשה בנסיבות הקונקרטיות.

0

63. אם כן, לא קיימת זהות מלאה בפלוגתא בשני ההליכים, הצדדים לא קיימו בהליך הראשון התדיינות באותה הפלוגתא, וכן ההכרעה בשאלה שבמחלוקת - מה הדין כאשר מתן צו ההורות משליך על מעמד הקטין - לא היתה חיונית לצורך פסק הדין בהליך הקודם. בכך יש כדי למנוע גם את תחולת הכלל של השתק פלוגתה.
64. השאלה האם יש בהבדלים האמורים בין ההליך הקודם לבין המקרה נושא ההליך דנן, כדי להשליך על התוצאה לעניין צו ההורות הפסיקתי המבוקש ביחס לקטינה B, היא שאלה נפרדת משאלת קיום מעשה בית דין, ובה אדון כעת.

טובת הקטינה כשיקול גובר ומכריע

65. עקרון טובת הקטין הוא כידוע עקרון העל המנחה את בית המשפט בכל הליך בו מעורבים קטינים, ואין לי אלא לחזור, כמפורט להלן, על מכלול האמור בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, שהוא כשלעצמו, אינו מחדש דבר, אלא מפנה לעקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקה.
66. המונח "טובת הילד" מופיע מספר פעמים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב - 1962 (להלן: חוק הכשרות); וכך למשל בסע' 25 לחוק הכשרות נקבע כי בהעדר הסכמה בין ההורים, יכריע בית המשפט "כפי שיראה לו לטובת הקטין".
67. כאמור בפסק הדין שניתן בהליך הקודם ובשלל פסיקות של בית המשפט, ככזה, יש לעקרון טובת הילד משקל בכורה בהליכים הנוגעים לקטין.  וכלשון כב' הש' אלון בע"א 121/79 פלוני נ' פלונית, פ''ד לד(2) 253):

"כבכול נושא שבתחום זה, שבו מדובר בשלומו ובעתידו של קטין, הכלל המנחה והקובע בכל החלטה שהיא, הוא טובתו של הקטין" (פסקה 7 לפסק הדין).

68. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע, כי טובת הילד היא זכותו שתישמר בריאתו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים לרבות החומריים (ראו: בבג"ץ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני, נבו, ניתן ביום 11.11.98 בפסקה 11 (. עוד נקבע, לעניין עיקרון טובת הילד כי מדובר במבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו (ראו: ע"א 2266-93 פלונים נ' אלמוני, נבו, ניתן ביום 22.2.95, בפסקה 5 ).
69. עוד נקבע בפסיקה, ועמדתי על כך בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, כי הכרעת בית המשפט צריכה להתבסס על טובתו של הילד הספציפי הבא בפניו. וכפי שנקבע בבע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.5.06), מפי כב' הש' ארבל:

"בהכריעו בשאלת טובת הילד שומה על בית המשפט ליתן החלטתו בראש ובראשונה בהתבסס על עובדות המקרה שבפניו, ולאחר שהתבררו כל הנתונים הצריכים לעניין ונבחן כל נזק אפשרי לטובתו של הילד שגורלו נתון להכרעת בית המשפט" (פסקה 13 לפסק הדין).

70. במקרה דנן, סבורתני כי טובת הקטינה היא כי ינתן צו הורות פסיקתי כבר היום, בלא כל המתנה נוספת, וזאת בשל הנימוקים שנמנו בפסק הדין הקודם בעניינה של A, וכוחם להם אף יותר כעת, בעניינה של הקטינה B, כמפורט בהמשך הדברים, וכי שיקול זה גובר על כל שיקול שנוגע להשלכת הצו שינתן על מעמד הקטינה.
71. המבקשות מצויות בקשר של אהבה וזוגיות אמיתית וכנה, ובאו בברית נישואין, והן גרות ביחד זה שנים, ומתנהלות ביחד עם הקטינה כמשפחה לכל דבר ועניין. הן מטפלות ביחד בקטינה הבכורה A, ומגדלות אותה, כאמהות שוות זכויות וחובות (לאחר שניתן צו הורות פסיקתי למבקשת 1 ביחס ל-A בהליך הקודם) והן שתי הדמויות ההוריות, שעמן יש גם לקטינה B קשר מיום היוולדה, ומן הסתם גם היקשרות.  על כך אין חולק.
72. קבלת עמדת המשיבה ולפיה, צו ההורות הפסיקתי ינתן רק לאחר שהמבקשת 1 תגיע לשנה האחרונה בתהליך הסדרת מעמד הקבע שלה, משמעה, כי המבקשת 2 לא תהיה במשך כל התקופה שעד אז בעלת מחויבויות משפטיות כלפי הקטינה. כאמור בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, מצב זה, בצירוף מעמדה הארעי של המבקשת 1 בארץ, עלול חלילה לפגוע ביחסה ובתחושת המחויבות כלפי הקטינה.  זאת, בעוד שהסדרת הורותה של המבקשת 2 באמצעות צו הורות פסיקתי, תייצר מחויבות מוגברת למשפחה כולה, תוך השקעת מאמץ ביחסים עם המבקשת 1, לרבות, ככל שחלילה יתגלעו קשיים בקשר, וזאת בשל טובת הקטינה ומחויבות ההורית של שתי המבקשות כלפיה.  אי מתן צו הורות פסיקתי עלול לתמרץ בקלות בלתי נסבלת את פירוק הקשר לעת שיעלו קשיים, ולהביא חלילה לניתוק הקשר עם הקטינה, באופן שיפגע קשה בטובת הקטינה, אשר מגודלת ונקשרת באופן שווה מאז לידתה לשתי המבקשות.
73. כאמור בפסק הדין שניתן בתיק הקודם, מתן צו הורות פסיקתי משמעו כי לקטינה יש שני הורים, דהיינו, שתי אמהות, שהן אפוטרופסיות עליה בהתאם לחוק הכשרות. בהתאם לסע' 14 לחוק הכשרות, ההורים הם אפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים.  בהתאם לסע' 15 לחוק, האפוטרופסות כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ומשלח יד, ושמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם וצמודה לה הזכות להחזיק בקטין, ולקבוע את מקום מגוריו.  מתן הצו המבוקש יעגן עבור שתיהן את מכלול התפקידים הקבועים בחוק לדאוג לצרכי הקטינה, לרבות חינוכה, לימודיה, הכשרתה לעבודה ולמשלח יד, שמירת נכסיה וניהולם ופיתוחם, והרשות להחזיק בקטינה ולקבוע את מקום מגוריה, וכן הסמכות לייצגה.
74. כמו כן, במקרה שבו חלילה המבקשת 1 תלך לבית עולמה, בטרם בגרה הקטינה, לא יווצר חלל הורי, אלא האפוטרופסות על הקטינה תהיה למבקשת 2 (סעיף 28 לחוק הכשרות). כמו כן, ככל ויבצר מהמבקשת 1 למלא את תפקידה כאפוטרופסית, על מכלול הסמכויות, החובות והזכויות הכרוכות בכך על פי חוק הכשרות, בין מניעה קבועה ובין זמנית, עדיין תהיה לקטינה אפוטרופסית נוספת שעליה יחולו כל החובות, הזכויות והסמכויות לפי חוק הכשרות.
75. בנוסף, ככל וינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, הרי שלקטינה יהיו שתי אמהות, ולשתיהן כאחד תהיה חבות במזונות הקטינה מכוח הדין. לדברים חשיבות מוגברת, ככל והמבקשת 1 לא תוכל מסיבה כזו או אחרת לכסות ממקורותיה את צרכי הקטינה באופן מלא ומספק או ככל שצרכיה של הקטינה יגדלו מסיבות כאלו ואחרות, באופן שלא יהא בידיה לספקם באופן ראוי.  להחלת החובה לזון את הקטינה על המבקשת 2 משנה תוקף, למקרה שהמבקשות תיפרדנה חלילה בטרם יגיע המועד יולי 2027, שבו אליבא דהמשיבה, ניתן יהיה להיעתר למתן הצו, ולא יהא עוד מי שיחלוק עם המבקשת 1 את הוצאות המחיה והגידול של הקטינה, לרבות מדורה.
76. בנוסף, ושוב כפי שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם, ככל וינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, וחלילה יפרדו המבקשות, הרי ברי שטובת הקטינה תהיה להיות בקשר לא רק עם המבקשת 1, אלא גם עם המבקשת 2 שמשמשת דמות הורית נוספת, על כל הכרוך בכך מבחינת קביעת אחריות הורית, משמורת וחלוקת זמני שהות. ככל ולא ינתן צו הורות פסיקתי כבר עתה, ובנות הזוג יפרדו, למבקשת 2 לא תהיה זכות מובנת מאליה לתבוע זמני שהות עם הקטינה.  נקל לשער את הפגיעה הרבה בטובת הקטינה, ככל ויקטע הקשר בינה לבין מי שהיא חווה כאם השניה מאז היוולדה, וקשורה אליה, כמו לאם הגנטית.
77. כמו כן, קטין הוא יורש על פי דין של שני הוריו, והוא זכאי לרשת אותם בהעדר צוואה. גם זכות זו תישלל מהקטינה, ככל והמבקשת 1 תלך לבית עולמה, בטרם מתן צו הורות פסיקתי.
78. כל הנימוקים הללו שנמנו בפסק הדין הקודם בין הצדדים, שהצדיקו העתרות מיידית לבקשה בהליך הקודם בענין הקטינה A, בשל טובת הקטינה, חלים לטעמי ביתר שאת בעניינה של הקטינה B. זאת, בהינתן שהמבקשת 1 שוהה בפועל בארץ זה למעלה מ-6 שנים, תקופה ארוכה יותר בכשנתיים מתקופת שהייתה בארץ לעת שניתן פסק הדין הקודם; היא נמצאת בשלב מתקדם יותר בהליך המדורג לרישיון קבע ומעמדה שודרג מאז פסק הדין בהליך הקודם; וחיי המשפחה של המבקשות העמיקו והתבססו עוד יותר, והן מגדלות ביחד כאמהות שוות סמכויות, זכויות וחובות על פי כל דין, את הבת הבכורה A.
79. לנימוקים אלה מצטרפת והעובדה כי אי מתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 ביחס לקטינה B או השהיית נתינתו, ימנע הכרה מיידית בקשר האחאי שבין הקטינות עקב פיצול בקשרי ההורות במשפחה בין שתי הקטינות.
80. בהקשר זה אני רואה להפנות לפסק הדין שניתן בתמ"ש (ת"א) 70429-03-23 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה משרד הרווחה והשירותים החברתיים (נבו, ניתן ביום 30.8.23) מפי כב' השופט י' שקד, בבקשה למתן צו הורות פסיקתי, שבו נדחתה עמדת המשיבה כי אין להיעתר לבקשה בשל אי התקיימות דרישת התושבות, משעה ששתי המבקשות נמצאות ב"רילוקשיין" בספרד. דובר שם אמנם בשתי מבקשות יהודיות ישראליות ואולם האמור שם, בהקשר המצוטט להלן, רלבנטי לענייננו, בהקשר של טובת הקטינה בהכרה בקשר אחאי עם הקטינה הבכורה:

"9.  בחינה מדוקדקת של המקרה לגופו ושל טובת הקטינים במקרה שלפנינו אמורה להביא את ב"כ היועמ"ר לקביעה כי ניתן להחריג את המבקשות ולהגמיש את כלל התושבות המעשית, לא כל שכן כאשר לבנות הזוג ילדה משותפת שנולדה בנסיבות שפורטו לעיל, כך שלא רק טובתו של הילד נשוא הליך זה עומד על הפרק, אלא גם טובתה של הילדה הנוספת להיות חלק ממשפחה בה זהותם של שני ההורים (האמהות) ידועה ומוכרת גם על ידי רשויות המדינה.  עם כל הכבוד, כל תוצאה אחרת היא בלתי סבירה, נעדרת היגיון ואני מתקשה להעלות בראשי ולו טעם אחד הנעוץ בטובת הילד ו/או באינטרס ציבורי שיכול היה להביא את היועמ"ר להוסיף ולהחזיק בעמדה זו.  שוב, מחמת חשיבות הדברים, אחזר על הנאמר כי לקטינה נשוא הבקשה אח שהוכר כבנן של המבקשות ולו מן הטעם הזה של הכרה ביחסי האחאות, חובה היה להגמיש את דרישת התושבות המעשית, אף אם היה לה אחיזה כלשהי בדין.  (פס' 9).